@深圳HR阿牛:某用人单位咨询,用人单位雇佣哪些特殊人员可以签订劳务合同?用人单位雇佣哪些特殊人员应当签订劳动合同?
回答:第一,最高人民法院关于劳动合同法解释三第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”上海高级人民法院(沪高法[2009]73号)解释称,《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而国务院发布《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。上海高院明确规定:用人单位依据前述规定,均可以终止劳动合同。
第二,从上述法律、司法解释和行政法规规定可以看出,一是“依法享受养老保险待遇的人员”;二是“已经领取退休金的人员”;三是“达到法定退休年龄的人员”——这三类人员已经不是劳动法意义上的劳动者,即已不具备劳动法意义上劳动者的主体资格,与用人单位建立的应当是劳务关系,而不是劳动关系。
第三,这三类人员一旦与用人单位发生用工争议,就不受《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等法律法规和规范性文件调整,而应当适用《民法通则》、《合同法》等法律规范调整。具体说,就是双方订立劳务合同时,可以不按劳动法律规定支付加班工资、解除或终止合同不需要支付经济补偿金、赔偿金等,完全遵循双方意思自治,合同里约定了什么就履行什么,完全按约定履行。这就是笔者对上述法律、司法解释和行政法规规定的理解,愿意和大家共同探讨磋商。
第四,上海市劳动部门就此问题于2003年4月25日做出了特别的规定。《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》称,“为维护劳动力市场的正常秩序,保障劳动者的合法权益,现对本市用人单位与劳动者形成特殊劳动关系有关问题通知如下:一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系,其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理,但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系:1.协议保留社会保险关系人员;2.企业内部退养人员;3.停薪留职人员;4.专业劳务公司输出人员;5.退休人员;6.未经批准使用的外来从业人员;7.符合前条规定的其他人员。三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系,应当参照执行以下劳动标准:1.工作时间规定;2.劳动保护规定;3.最低工资规定。形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。”
第五,从上海规定“特殊劳动关系”的概念可以看出,这里的“特殊劳动关系”必须同时具备的要件,一是属于现行劳动法律调整的标准劳动关系以外的用工关系;二是属于民事法律调整的劳务关系以外的用工关系;三是劳动者在该用人单位从事有偿劳动,并接受用人单位管理;四是与另一用人单位存有劳动合同关系或者不符合劳动法律规定的主体条件。四者缺一不可。
第六,从上海规定“特殊劳动关系”的对象可以看出,协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员,均与“另一用人单位”存在劳动关系,即由“另一用人单位”一直在为他们缴纳社会保险费。退休人员属于不符合劳动法律规定的主体条件的人员。“未经批准”使用的外来从业人员,该规定已经废止,在此不再赘述。
第七,从上海规定“特殊劳动关系”的劳动标准可以看出,这些人员在工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定三个方面,应当参照劳动法律法规执行,除此之外的双方的权利和义务,当事人可以协商约定,并按约定履行。
第八,上海市高级人民法院民一庭、市劳动争议仲裁委员会办公室、市劳动保障局劳动关系处,于2009年8月13日开会,就本市如何具体实施劳动合同法进行讨论,最后形成了《上海高院关于劳动争议处理若干问题的会议纪要》,该纪要第八条“关于特殊劳动关系的若干问题”明确:“用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障(如最低工资、工作时间及劳动保护),但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金。” “用人单位克扣或者无故拖欠特殊劳动关系人员工资报酬的,以及拒不支付上述人员延长工作时间工资报酬的,除应全额支付工资报酬外,用人单位还应加发相当于应付工资报酬25%的经济补偿金。”
第九,该纪要形成时间在《劳动合同法》施行一年多以后的2009年8月,对于“特殊劳动关系”仍然维持原劳动部门的规定,与最高人民法院司法解释对比,在适用对象范围上有所扩大,但强调了这些对象必须是与另一个用人单位具有劳动关系,既然存在劳动关系,其社会保险就没有中断。只要提供了社保部门提供的已经缴纳社会保险证明,新的用人单位即可在不违反劳动法规定的最低工资、工作时间及劳动保护标准情况下,签订劳务协议或称劳务合同。
第十,用人单位招聘四类人员应当签订劳动合同。最高人民法院关于劳动合同法解释三(2010年9月14日起施行)第八条规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”从这个司法解释可以看出,一是企业停薪留职的人员;二是未达到法定退休年龄的内退的人员;三是下岗待岗的人员;四是企业经营性停产放长假的人员——这四类人员仍然是劳动法意义上的劳动者,即仍然具备劳动法意义上劳动者的主体资格。
第十一,这四类人员一旦与用人单位发生用工争议,就不能适用《民法通则》、《合同法》等法律文件调整,而是必须受《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调节仲裁法》等法律法规和规范性文件调整。具体说,就是必须遵守最高工时、最低工资、缴纳社保、经济补偿金、赔偿金、禁止押金担保以及限制劳动者承担的违约金等。即从该司法解释实施之日起,劳动仲裁适用上海的行政规章,而法院则适用最高法的司法解释,出现了法律适用不一的尴尬。
第十二,该司法解释说明,通过多年实践,立法机关与司法部门对于劳动法的原理把握越来越明确,于是就有了上述司法解释,即涉及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员的用工,不论是否签订书面合同或者签订什么形式什么名目的合同文本,都不能改变其属于劳动关系之本质,均要受劳动法的调整。笔者认为,根据新法优于后法、下位法不得违反上位法的原则,各级法院应当按照最高法的解释执行。但是,这四类人员应当属于已经中断社会保险费缴纳的人员,否则就会继续扩大重复缴纳社会保险费人员的队伍,从而增加国家的负担,这个已经成为一个值得重视的社会问题。
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