波波阳光 2016-10-26 08:26 回复 赞(0) 1楼
给试用期讨一个“说法” 所谓“试用期”，又可称适应期或考察期，最权威的定义说法当然是来自于法律的规定。根据1995年原劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，试用期指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。和试用期相邻，还有两个概念和试用期“擦身而过”：一个是实习期，另一个是见习期。所谓“实习期”，并非法律上的概念，一般是专指尚未毕业的学生到用人单位进行的社会实践活动。根据我国有关法律规定，学生在用人单位实习期间，与用人单位还不是劳动关系，因此，二者之间问题的解决依据尚不能援引《劳动法》。
关于“见习期”，首先，它与在法律上明确规定的“试用期”不同，它并不是一个法律层面的概念。见习期一般是指行政、是事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。实际上从性质上看，见习期也是一种试用期，只不过它并不是劳动法意义上的在企业与员工之间的“试用期”。 实行劳动合同制度后，见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位（如实行劳动合同制的事业单位）要求毕业生有一年的见习期，有些单位则直接与毕业生约定一年的试用期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并且把试用期作为见习期的一部分。劳动部在1996年全面实行劳动合同制时也以复函的形式规定“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。” 具体说来，见习期和试用期主要有以下四个方面的不同：
1、期限不同，见习期的期限一般为一年以上，而试用期的期限不得超过六个月；
2、使用对象不同，见习期专门适用于大中专毕业生，是对刚刚毕业的大中专毕业生在转为国家干部编制之前制定的考核期间。试用期则是针对用人单位和毕业生在签订劳动合同时约定的一种考核期限，是随着劳动法的实施而产生的；
3、对双方约束力不同，见习期只对毕业生有约束力，若用人单位认为毕业生在见习期内不合格，可以延长见习期或将其辞退，而毕业生则没有对应的权利。试用期则对双方都具有约束力，试用期内，若用人单位能证明毕业生不符合其录用条件的，可随时将其辞退，反过来若毕业生对用人单位不满意也可随时辞职，双方上述做法都不用承担违约责任；
4、法律效力不同，见习期是强制性的，毕业生必须经过见习期才能转正为人事部编制的国家干部。而试用期不具有强制性，毕业生和用人单位可以在劳动合同中约定其长短或者有无。不过，在现行的法律法规中，并没有对见习期内的权利义务有具体的规定，因此，对于企业以及实行劳动合同制的事业单位的员工来说，见习期与现行的劳动合同制已经越来越不相适应。随着相关劳动法律的完善和劳动合同制的深入推广，相信见习期制度在现代企业制度体系中将会逐步废除，由真正具有法律意义的试用期所取代。然而，有另外一种情况也是不容忽视的。对于刚刚毕业的应届大学生与用人单位建立劳动关系，明明可以作为正式的员工，却被单位以“实习生”对待。原本就是正式的员工，却生生被打成了实习生的名分，这让一直从事文字工作的李先生心情好不起来。去年刚毕业的李先生，已经工作了三个多月，与现在的单位还没有正式签订劳动合同。公司对李先生说，“按照公司规定，你现在还不能与公司签订正式的劳动合同，只能先做6个月的实习生，实习生期间，工资、福利待遇样样都不变……” 根据现行法律规定，除在校生以外，只要领取了毕业证，到用人单位应聘，开始上岗工作，双方即建立了劳动关系，即应按照国家《劳动法》、《劳动合同法》执行，而不能以“实习”之名规避法律关于试用期的规定。
•须按法律规定设定试用期
试用期作为用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考察期。根据我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。 试用期包括在劳动合同的总期限之中。也就是说，试用期只是劳动合同中一个特殊的阶段，除了试用期的特殊规定以外，发生其他情况，仍然适用劳动合同期间的普遍性规定。为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按照劳动合同期限长短分别做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》的规定不相一致。此外，关于试用期的次数，法律也作了严格限定。根据我国《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且，一般情况下，用人单位不得无故或者借口对员工多次“试用”。同时，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
当然，对于续订的劳动合同，也不得再重新约定试用期。值得一提的是，如果用人单位和劳动者在劳动合同中，仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。为更直观显示出试用期的设定规则，可见下表所示：
劳动合同种类 试用期非全日制用工的劳动合同 不得约定试用期以完成一定工作任务为期限的劳动合同 不得约定试用期固定期限的劳动合同 期限不满3个月 不得约定试用期 期限3个月以上不满1年 不得超过1个月 期限1年以上3年以下的 不得超过2个月 期限3年以上
不得超过6个月无固定期限的劳动合同 不得超过6个月续订劳动合同
不得约定试用期 •试用期内可以辞退劳动者的“法定事由” 如前文所述，试用期必须依法设定。
在此前提下，在试用期内用人单位如与劳动者解除劳动关系，还需具备法律规定的条件。根据我国《劳动合同法》规定，在试用期内，只有劳动者发生以下情况之一时，才可以按照法律规定的程序与劳动者解除劳动关系：（一）劳动者被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因劳动者采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下与之订立或劳动合同致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的； （七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动者说明辞退理由。这里的“说明理由”，《劳动合同法》并没有规定必须采用书面形式。当然如果用人单位采用口头形式，则在日后还很可能存在一个证明的问题。需要注意的是，在上述第一种情况至第六种情况下，用人单位可以随时与劳动者解除劳动关系；而在第七、八种情况下，用人单位则应提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，才能与劳动者解除劳动关系。因此，试用期内用人单位欲与劳动者解除劳动关系，其必具有上述理由之一，否则，在其他情况下，是不能与员工解除劳动关系的。
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