大灰狼蛋蛋 2016-03-21 09:17 回复 赞(0) 1楼
正如自然人的出生需要怀胎十月，公司的成立也需要一个筹备过程，公司在设立过程中用工是公司设立的客观需要。
然而，设立中的公司与已经成立的公司毕竟不同，设立中的公司存在一定的不确定性，即其是否能合法设立存在或然性，因此，其存在一定的特殊性。实践中，设立中的公司是否具备独立的法律责任主体资格仍有争议。
根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，设立中的公司并非“用人单位”，但我们并不能因为设立中的公司不是《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位而简单认定设立中的公司与劳动者之间就是劳务关系，因为这样对劳动者很不公平,所以我们有必要对该问题进行一些梳理。
就该问题，部分地方在司法实践中有相关的指导意见，比如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第6条明确规定，未经工商登记的企业与其所雇用的人员因用工关系发生纠纷，出资人属于《劳动法》第二条规定的用人单位的，该纠纷应作为劳动争议案件处理。
2006年7月5日，原劳动与社会保障部《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”
鉴于司法实践中该问题存在争议，2010年最高院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条和第5条规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人，未办理营业执照，而以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照的出借方列为当事人。
上面可能有点官方，也是别处搬来的。下面直面问题——
一、合同（含劳动合同）的签订，要按照实际签订时间来确定生效时间，所以，企业取得营业执照前是不具备用人单位资格的，那么也就不具备签订劳动合同的资格，所以合同期限肯定是按照取得营业执照之后的“现在”；
二、在取得营业执照前，员工是受雇于企业筹备方或出资人，之后，由取得营业执照的公司“继承”这种关系；
三、劳动合同的生效，标志着正式劳动关系的建立，员工正式与企业建立的关系；
四、至于工作年限、年资待遇，建议予以保留。
以上，希望有所帮助。
也请高手进行指点。
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