转载：变理的劳动合同。。。

作者祥轩 2013-11-03 15:29 483

最高法院在劳动争议司法解释(四)中将口头变更劳动合同实际履行时间由征求意见稿的一年最终确认为一个月。这种超常规的做法出于什么目的，笔者认为主要是为了扼制劳动者在诉讼中提出支付拖欠劳动报酬的要求。由于主张支付拖欠劳动报酬时间不受仲裁时效的限制，相关地方法院出台的文件又规定用人单位提供相关证据的时间最长不超过二年，超过二年的由劳动者提供证据证实。但上述做法确与会计法相关规定相冲突，根据《会计档案管理办法》第九条规定用人单位支付劳动者工资的原始凭证其保管期限为15年。也就是说在劳动者主张权利前15年内用人单位都有义务提供相关证据证实是否拖欠特定劳动者劳动报酬的事实，且该规定与《工资支付暂行规定》第六条规定的用人单位支付劳动者工资凭证保存两年以上备查并不冲突。

由此可以进一步说明最高法院制定本条规定的目的在于最大限度地限制《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的适用。如果劳动者基本工资拖欠问题解决后，用人单位还存在拖欠劳动者年终奖、不按当地最低工资标准支付加班工资的问题，这也是最高法院无法用司法解释来限制的范围。

口头变更劳动合同如何体现合法性，这在实践中也是一个比较困难的问题。虽然做到变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗比较容易，但口头变更劳动合同也要体现双方协商的过程，而这一过程如何体现《劳动法》第十七条规定的平等自愿、协商一致原则确十分困难。如真正做到了这一点，双方采用书面的方式进行变更更快捷、有效。

如果口头变更劳动合同只以实际履行为条件的话，那么《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第三条规定在口头变更劳动合同中不适用将对用人单位而言非常被动。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，由于变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致原则属于强制性法律规定，用人单位未在协商一致的情况下变更劳动合同，即使劳动合同实际履行了一个月，劳动者同样可根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项、《劳动法》第十七条规定提出口头变更劳动合同未协商一致主张变更的条款无效(而不是以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效)。

在这种情况下用人单位要体现口头变更劳动合同遵循了平等自愿、协商一致原则需要用相关证据加以证实，在使用证人证言因证人的身份不符合证据生效条件的情况下，用人单位能够证明的办法只有两个：一是对整个口头变更劳动合同过程进行录音录像，二是依法书面变更劳动合同。两种办法相比用人单位使用第一种办法的成本较大，日常还要对录音录像妥善保管，避免损坏、丢失。

回头来看征求意见稿对口头变更劳动合同规定：“用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效”。笔者认为征求意见稿的规定在实践中适用具有合理性，而劳动争议司法解释(四)规定在实践中做到合法化确十分困难，甚至会错误引导一种特殊的现象：不愿意依法支付劳动者工资的用人单位，都会将支付劳动者工资的时间改在下一个月的最后一天。用人单位认为只要在当月任何时间提出口头变更劳动合同要求，即使劳动者当场不提出异议或者当场提出异议，都会等到下一个月支付工资时确认工资是否减少，到时劳动者想依法以用人单位克扣工资为由解除与用人单位的劳动合同已没有通知的时间(银行支付工资到账的时间一般在下班以后)。

最终几场劳动争议打下来，用人单位在变更劳动合同时会更多采用书面的方式，而采用以实际履行为条件的口头变更劳动合同是用人单位慎重使用的方式。

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