劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别

作者罗明更新于：2014-08-24 18:59 19451

内容来自 2014-08-25 打卡话题

　　我所在的公司是一家电子产品研发制造业企业，地处杭州，有300多人。有一名一线派遣员工前段时间突发疾病，医生诊断为肝功能衰弱。由于公司一线员工流动较大，公司和派遣公司签订的合同规定，派遣一线员工需转正后才缴纳社保，该员工入职不到3个月，未转正，没有缴纳社保，导致该员工医疗费用无法报销，现员工家属希望公司承担全部医药费用，且家属怀疑是由于公司的坏境造成该员工生病。
　　这种情况下，我该如何妥善处理这件事呢？

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案例分析：

1.派遣公司派人到公司上班，产生了工伤事故

2.本公司没有给员工上保险

3.员工家属要求公司承担医药费用，并怀疑是工作的环境造成该员工生病

有一句话，大家都听说过，流氓不可怕就怕流氓有文化，我还想加上一句： 流氓不可怕就怕流氓没文化。大家又会说，既然流氓没文化，可怕，流氓有文化，可怕，你罗明想咋样嘛？

哈哈，今天不研究流氓问题，研究几个概念：

劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别 劳动派遣：这个通常指的是劳动力派遣单位与用工单位（被派遣单位）签订派遣合同，在得到派遣员工同意后，使其在被派遣单位指挥下提供劳动；

劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别 劳务关系：独立在自然人或者单位以劳动力向其单位或自然人提供服务，并以此获取报酬的法律关系；

劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别 劳动关系：是有我国的《劳动法》和《劳动合同法》和其他劳动法律、法规调整的，用人单位与劳动者之间的法律关系。

所以第一位：我们需要研究清楚关系：

劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别 1：是否形成劳务派遣单位与被派遣人的法律关系；---劳务派遣协议的签订

对于劳动派遣员工，都有《劳务派遣协议》，而《劳务派遣协议》自2013年07月01日开始，劳务派遣只能使用临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。《劳动合同法》修正案还首次明确了临时性岗位、辅助性岗位、替代性岗位的具体内涵。

“临时性岗位”：指的是用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；

辅助性岗位是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；

替代性岗位是指用工单位的职工因脱产、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间，可以被由被派遣劳动者替代工作的（《劳动合同法》第66条）

所以：检查自身开始：是否是临时性岗位、辅助性岗位或者替代性岗位，这个是第一步

第二步：

确立劳务派遣的协议签订和内容

劳务派遣协议由派遣单位和用工单位签署（《劳动合同法》第59条）

依据《劳动合同法》第59条第1款规定，劳务派遣单位派遣员工应该与接受以劳务派遣形式的用工单位订立的劳务派遣协议，在劳务派遣协议中，应该明确以下内容：

1.派遣单位和人员数量，派遣职位是指被派遣员工在用人单位中将被安排的工作性质、职位；

2派遣期限

3劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式

4违反协定的责任等内容。

相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别 2：对于劳务派遣工，用工单位是需要承担的责任是什么？

2.1 执行相应的国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护（《劳动法合同法》第62条）

2.2告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬（《劳动法合同法》第62条）

2.3 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇（《劳动法合同法》第62条）

2.4对于在岗被派遣劳动者进行工作岗位培训（《劳动法合同法》第62条）

2.5用工单位不得将派遣劳动者在派遣到其他用人单位（《劳动法合同法》第62条）

2.6如果连续用工，实行正常的工资调整机制（（《劳动法合同法》第62条））

2.7同工同酬（《劳动法合同法》第63条）

2.8工会的权益保障（《劳动法合同法》第64条）

2.9不得收取其他费用（《劳动法合同法》第60条）

劳动派遣、劳务关系和劳动关系的甄别 3：劳务派遣员工的工伤问题；

虽然说被派遣员工是因为在用工单位工作中而负伤或患职业病，不是直接因为自己的用人单位（即是派遣单位）的工作而负伤或患职业病，但是被派遣员工是由派遣单位派出的，员工在用工单位工资就是履行和派遣单位之间的劳动合同，所以，被派遣人在用工单位因工作负伤或者患职业病属于工伤；

接下来我们需要确定：肝功能衰弱是否属于职业病？（临时被派遣过来工作，不属于职业病的范畴）

《工伤认定办法》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。

职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定。

而根据《工伤保险条例》第四条，第三点：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。属于工伤。

综上：给出的处理意见为：

1.工伤认定；

2.该员工劳务派遣的性质确认:是否是临时性岗位、辅助性岗位或者替代性岗位；

3.关系确认：因为劳务关系是不存在行政处罚的，而劳动关系是有的，而对于劳务关系是没有仲裁的，劳动关系是有仲裁后才会到法院；法律责任和解决方式不同的；

4.对于未缴纳保险的补办，及产生的损失的赔偿：用人单位未为员工缴纳社会保险，给员工造成损失的，应当依法承担赔偿责任；

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