与上家公司没有解除劳动合同的人怎么用

作者 sinowzg 2014-11-10 13:20 18994

本文是对话题：招录未解除劳动合同的劳动者，如何... 的摘抄和点评 收起↑

　　我们是一家食品生产企业，最近，在机电设备维修岗位想招录一名既懂技术又懂管理的人才，经过很长时间的筛选之后，终于有一名应聘者，无论从技术还是人员管理经验上都满足我们要求，他本人也愿意留下来，但是，他的上一家单位就是不批准他的离职，说是不愿意人才流失。而他本人因为想就近照顾家庭，对于到我们公司的意愿还是比较强烈的，已经去了原单位两趟，但那边就是不给办手续。
　　如果我们公司想录用这名劳动者，怎样规避风险？

夏天512说：

常言道：千里马常有而伯乐不常有；但现实情况是，千里马难寻，而伯乐（可以理解为对招聘人员或猎头的褒称）却有日趋增长之势。在人才竞争如此激烈的当下，如何留住这匹千里马，合理规避风险呢？ 这时候我一般从两方面考虑：
一、如何帮助员工尽快合理合法的离职？
    “他的上一家单位就是不批准他的离职，说是不愿意人才流失”，那么是不是单位不批准，员工就无法离职了呢？显然不可能，如果真这样，员工岂不是失去了自由。那如何尽快离职？
    1、常规离职
    一般情况下， 转正员工提前30天，试用期员工提前3天，书面通知即可辞职；在这里我建议做好工作交接，避免对公司造成经济损失，导致本人被起诉。
    2、快速离职
    单位存在劳动合同法第38条规定情形之一的，劳动者可随时通知单位辞职并要求经济补偿。如果有，不仅无需提前30天，还可以根据《劳动合同法》第四十六条规定要求经济补偿。如果细分快速离职，又可分为以下两种情况：
    （1）离职需通知用人单位
    用人单位出现“放假”、“停工”、未及时足额支付劳动报酬、少支付加班费、未依法缴纳社会保险费、规章制度违反法律、法规的规定等违法情形都能导致解除劳动合同，但应当通知用人单位。
    （2）离职不用事先告知
    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
二、如何合理规避公司风险？
    1、明确风险在哪里
    劳动合同法第91条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
    因此用人单位招用劳动者时，应当查验终止、解除劳动合同的证明，以及其他能证明职工与任何单位不存在劳动关系的凭证。只要严格执行这一规定，就可以避免招用未解除劳动关系的劳动者，避免因此承担连带责任。
   2、如何使用未离职员工
    做过招聘的都知道，遇到一个合适的人有多不容易，但只要还没入职，一切皆有可能，即使入职了，也有很多不稳定因素。虽然此员工来公司的意愿比较强烈，从天时地利人和上讲公司都占优，但最稳妥的，莫过于此人能经常出现在公司，并享受一定经济上的补助。那么，在不能签订劳动合同的情况下，如何使用该员工呢？
    （1）暂按兼职人员使用
    劳动合同法第六十八条给我们启迪：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条又说啦：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
    (2)作为技术顾问使用
    鉴于岗位特点，可以将其作为技术顾问使用，这样的协议更多的属于一种委托合同。这样做的目的更多的是稳定人心，不至于公司赔了夫人又折兵。当然，这个非常时期，尽量不要留任何书面资料。
    思路有了，那么接下来仍然紧紧围绕这名员工的离职和入职这个核心。具体做法如下：
一、走正常程序，写离职申请书
    “已经去了原单位两趟，但那边就是不给办手续”，我们必须清楚，企业批准不是员工离职的必须条件，因此，公司应建议并监督该员工第一时间通过发邮件、邮寄、微信、QQ、当面递交等方式提交离职申请书。为什么要采用这么多的递交方式？目的只有一个，就是更好的保留提交离职申请书的证据；同时也显示出离职的决心。提交了离职申请书，30天后，一切入职困扰自然消除。
    但实际中，还是建议该员工能够办理完离职手续，履行一些工作交接手续后，让原单位出具离职证明。
二、利用原公司的不规范，快速离职
    就中国目前的现状而言，完全规范的公司很少，很多公司多少都存在不规范之处。如不发加班工资、社保不足额缴纳、规章制度违法等情况，我们完全可以利用这些漏洞，达到该员工快速离职的目的，但记得通知原单位。同时这样提醒我们，不规范的背后有多大的风险。
三、背景调查不可少
    对于入职人员，企业有一定的知情权，作为比较重要的岗位，作为如此曲折入职的员工，背景调查更不可少。我主要强调一下两点：
    1、是否签有保密或竞业协议
    签订竞业的协议意味着什么，大家都很清楚。如果在不知情的情况下与该员工签订正式劳动合同，会面临什么样的风险？因此，是否签订保密或竞业限制协议，必须明确。
    2、证书注册地
    一般设备维修人员多少都有一些资格证书，这是他们从事本行业的通行证。有些证书必须有效注册，且有时候更改注册单位手续繁琐还有时效限制。因此公司必须明确证书注册地是否会对正常工作开展造成影响。
    3、培训协议 
    培训协议对公司的风险很小，但对职工则有一定的经济压力，为了避免不做压死骆驼的最后一根稻草，还是了解清楚情况，给员工讲明可能承担的经济责任。如果有必要的话，公司也可以代员工支付。
      4、其他关注点
    背景调查要关注的地方很多，如身体状况，收入水平等，公司应重视背景调查，通过各种方式落实入职员工的信息真实度。
四、从财务角度算总帐
     作为财务出身的人资，我更倾向于从财务角度分析类似案例。在一定时期内，该员工带给公司的经济风险与为公司创造的效益那个更重要，换言之就是公司是否愿意为这类员工的经济风险买单。
     员工可能带给公司的经济风险比较容易测算，员工带给公司的效益，可以从以前数据分析，如该岗位有合适人选时设备的运转效率与此岗位无合适人选时设备的运转效率，再测算出其对公司生产的影响，最后得到具体的数字，进一步用数字说话值不值的为员工的经济风险买单。
    如果想规避风险，唯一稳妥的办法就是静待此员工离职，但很可能因此而失去一个难得的人才，这样多少有点因噎废食的感觉吧。因此从财务角度看，直接使用此员工的经济风险可以看作一种成本，至于是盈是亏，则要看此员工与公司的契合度，也就是员工能力的发挥了。

       
    虽然案例看着有些纠结，有些错综复杂，但拨开迷雾，还是离不开关于离职和入职这个永恒的话题。这个案例也提醒我们每一位人资把好用人关、做好离职口的重要性。同时我们必须更有预见性地开展工作，不断完善公司相关制度，才能把公司用人风险降到最低，让公司更具人才核心竞争力。

我的点评

解除劳动合同是《劳动合同法》赋予劳动者的权利。相关的法律规定如下:
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
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总结下：一般情况下提前30天（试用期提前3天）书面通知即可辞职；单位存在劳动合同法第38条规定情形之一的，劳动者可随时通知单位辞职并要求经济补偿。可以从这两个角度来有针对性的去操作。
一、先让其客观梳理下公司是否有存在劳动合同法第38条规定情形之一，如果有，不仅无需提前30天，还可以根据《劳动合同法》第四十六条规定要求经济补偿。如果用人单位没有侵犯你的合法权益，你提出解除劳动合同是没有经济补偿的。只要没有《劳动合同法》第25条的内容，约定由劳动者承担的违约金都是不合法的。
二、提前30天书面通知：
   　解除劳动合同的书面通知内容最好明确以下内容：
　　1.本人因…………（如果用人单位侵犯了你的合法权益，该原因最好写明，便于以后举证），决定与公司解除劳动合同，最迟工作到某年某月某日；
　　2.请公司书面通知（该通知必须有公司印章，否则无效）本人于某年某月某日与某人交接工作；如未接到书面通知，本人将视为公司无需本人交接，由此给公司造成的不便或损失，本人不承担责任；
　　3.请于工作交接之日与本人结清工资及其他相关费用，并向本人出具《劳动合同法》第50条规定的解除劳动合同的证明，该证明的内容应符合《劳动合同法实施条例》第24条的规定，否则本人保留申请仲裁或诉讼的权利。如公司无需本人交接，则于某年某月某日（最后一个工作日）某时（下班时间）前完成以上事宜。

注意点：
1.跟公司递交书面解除劳动合同的通知后，批不批无所谓，关键是要有人签收，做为依法提出解除劳动合同的证明，否则不良单位会说你是自动离职，没有交过辞职报告，把一切责任推到你身上，也为不支付你近期的工资找到借口。
2.你提前30天（试用期提前3天）提出解除劳动合同的通知，若没人签收，你就到邮局寄特快专递，并在“内件品名”栏中填写“解除劳动合同通知”，保留好底单做为证据，外加劳动合同就够了，如果用人单位不在工作的最后一天支付你的工资，可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并根据劳动合同法第八十五条的规定，要求支付工资及相关经济补偿。

话不多说，我直接来做分析。
    一、相关法律规定列举：
    1、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第 17条：用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。
    2、《劳动合同法》第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
    3、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。
    4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用单位人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
    二、法律分析：
   （一）、用人单位招录劳动者时，验明劳动者与其他企业是否存在劳动关系，是用人单位的义务，劳动者没有与原单位解除或终止劳动合同的，用人单位不应与之建立劳动关系。
   （二）、法律规定用人单位招录与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，应承担连带赔偿责任，这是基于一方面它破坏了他人合法的劳动合同关系，理应承担赔偿责任，另一方面，这种损失，数额一般不会太小，劳动者不一定有能力承担，而规定由用人单位承担连带责任，则保证了原用人单位的损失在实践中可以获得足额的赔偿。
   （三）、用人单位承担赔偿责任须具备以下条件：1、劳动者与其他单位尚存在着劳动关系；2、劳动者与其他单位之间建立的是全日制劳动用工关系，因非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同；3、原用人单位的损失是具体的明确的可以量化的；4、原用人单位的损失与用人单位招录与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者之间存在着因果关系。
   （四）结论：用人单位招录未解除劳动合同的劳动者，如给原单位造成损失的，就一定承担赔偿责任，这个是法律的明确规定，无法规避该风险的。
    三、法律应对：
   （一）招聘未与其他单位存在劳动关系的劳动者。
    1、在招录劳动者时，需要劳动者提供前一家单位的离职证明，同时查询一下劳动者的缴交社保状态是否是已经停保了，一般而言，离职员工，前一家单位都会给该员工办理停保手续的。如二者（离职证明和社保状态）是一致的，一般法律风险就比较小了。
    2、如原单位不愿意批准离职的，如本案的情形。鉴于《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。故用人单位可以建议该劳动者，通过EMS以书面的形式向原用人单位递交解除劳动合同通知书，30日后，其与原用人单位的劳动关系正式解除，这种情况下，无需原用人单位批准（要注意：寄送的是解除劳动合同通知书，而不是解除劳动合同申请书或辞职申请书，申请书会认定为是劳动者提出与单位协商一致解除劳动合同，这种情况下，需要用人单位同意的，不同意，视为协商不一致，双方还存在劳动关系。而通知书是不用用人单位同意的，属于预告性解除劳动合同），待该员工与原用人单位劳动关系已经解除后（查询是否递交书面的解除通知后超过30日），单位可以招录该劳动者。
    3、考虑到实践中存在着劳动者可能会提供虚假的离职资料应聘，而单位未察觉的个别情况，单位可以在入职手续中，让劳动者声明：如果劳动者隐瞒相应情况（如没有解除原单位劳动关系、与其他单位有竞业限制义务等）导致单位承担赔偿责任的，单位有权向其追偿。如此操作，可以将单位的风险降到最低。（由此可看出：入职手续中一系列文件经过专业律师设计的好处）
   （二）招聘与其他单位存在着劳动关系的劳动者。
    1、取得其他单位同意兼职的法律文书。
    2、招聘与其他单位建立的是非全日制用工的劳动者。
   (三)与劳动者建立非劳动关系。
   如可以考虑建立劳务关系或建立其他经济关系。

    好了，今天就说这么多，咱们互相多学习！我发现打卡比写总结容易招揽粉丝啊，请大家多支持我，以便让大卡和小文子以后继续邀请我打卡，哈哈，也请各位HR朋友多在我的总结里互动！下次再见！

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