劳动关系之基础理论3

劳动关系之基础理论篇1

劳动关系之基础理论篇2

三、分类

按实现劳动过程的方式来划分，劳动关系分为两类，一类是直接实现劳动过程的劳动关系，即用人单位与劳动者建立劳动关系后，由用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式，当前这一类劳动关系居绝大多数；另一类是间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式，这一类劳动关系目前居少数，但今后会逐年增多。

按劳动关系的具体形态来划分，可分为常规形式，即正常情况下的劳动关系；停薪留职形式；放长假的形式；待岗形式，下岗形式；提前退养形式，应征入伍形式等等。

按用人单位性质分类，可分为国有企业劳动关系、集体企业劳动关系、三资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。

按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系（即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系），事实劳动关系（是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况），和非法劳动关系（如：招用童工和无合法证件人员；无合法证、照的用人单位招用劳动者等情形）等。

1、标准劳动关系

标准劳动关系即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系。主要分为三类，固定期限劳动关系、无固定期限劳动关系和以完成一定工作任务为期限的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第十九条规定，我国的劳动合同有“固定期限劳动合同”、“无固定期限劳动合同”和“单项劳动合同”三种类型。故标准的劳动关系分为三种：

固定期限劳动关系是指用人单位与劳动者订立约定合同终止时间的劳动合同而产生的劳动关系。

无固定期限劳动关系，是指用人单位与劳动者订立约定无确定终止时间的劳动合同而产生的劳动关系。

以完成一定工作任务为期限的劳动关系，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同而产生的劳动关系。

2、非标准劳动关系

非标准劳动关系是相对于传统劳动法所构建的典型劳动关系（标准劳动关系）而言的，类似的称谓有非正规劳动关系、特殊劳动关系、弹性劳动关系或灵活就业中的劳动关系等。

根据上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日下发了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（下称《通知》）。《通知》所称的特殊劳动关系，是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。其对象主要有：（1）协议保留社会保险关系人员；（2）企业内部退养人员；（3）停薪留职人员；（4）专业劳务公司输出人员；（5）退休人员；（6）符合前述规定的其他人员等。

但是目前学界还没有较为一致的明确的界定。其主要特点有的表现为“有劳动没关系和没关系有劳动”，如劳务派遣人员、外借人员等，有的则是非全日制用工——小时工。非全日制用工、劳务派遣。包括临时工、非全日工、自雇工、家庭工、轮班工、派遣工以及在我国还有学徒工等。

(1）兼职工

兼职工往往集中于可由劳动者独立完成的、专业技术能力比较强的工作，如会计、网页设计、网络工程师等。一般担任兼职的劳动者均与其它单位建立正式劳动关系，有的利用业余时间完成兼职工作，无需到兼职的单位去工作，在自己家里利用自己的劳动工具、工作时间从事约定的工作，直接向兼职单位交付劳动成果。也有的利用在职的工作时间，每月抽固定的几天到兼职的单位去上班。

首先应当对兼职进行定性，属于劳动关系还是民事关系?

如果是利用自己的劳动工具，也不利用上班的时间，而是在业余时间把兼职单位的工作带回家自行完成的，比如会计做账完全放在休息日休假日等，根本不影响原单位合法权利的，可以认为是一种民事关系，而不是劳动关系。因此这种情况下，兼职的单位和员工之间没有管理与被管理的关系，不符合劳动关系的身份隶属性的特征。对该员工本单位而言不存在“与其它单位建立劳动关系”。

如果是利用上班时间，到兼职的单位去提供劳动，工作是由兼职单位安排的，工作的过程也是受兼职单位控制的，双方有管理与被管理的关系，就可认为是与兼职单位形成了劳动关系。则其在兼职过程中发生的除劳动报酬以外的法定义务，兼职的单位应当要承担。比如工伤的风险等。其次在这种情况下，是否“严重影响本职工作”的界定非常重要；而且该职工的标准劳动关系所在单位应当有权干涉，如果员工拒绝改正或者情节严重的，才能允许单位解除合同。

(2）在校学生

在校学生目前在毕业前实习的比较多，有的在用工单位从事与其他员工相同的工作，有的则在用工单位是纯粹见习生。

在学生实习期间主要以见习为主，从事些辅助性的工作的情况下，科研类单位比较普遍。因有的单位涉及到企业商业秘密研发等重要工作，因此以研究生以上学历的学生学习比较多见。学生在单位主要是以看过程、听分析等学习为主，同时从事些查资料等辅助性工作。有的单位不支付其报酬或待遇，也有的单位为吸引学生毕业后入职，会制订相关的补贴制度，双方一般无争议。

在用工单位与其他员工从事同样工作的情况下，一般学生在校已经学习了从业的基本技能，如酒店、宾馆行业的实习学生，在校学生后已经具备基本从业知识，但需要通过实习增强技能、提高效率，因此往往学习期从事与正式员工相同的工作或者同类工作中比较简单的工作，他们在正式员工的指导下一般能够独立完成工作，在整个实习期间，他们从事的工作也可能得到调整，一般从简单到复杂，经过大半年左右时间的实习，其劳动能力一般也与正式员工相差不大，有的直接被用工单位录用为正式员工。但他们在实习期间有的单位不支付工资或工资很低，只享受几十到几百元不等的实习津贴。但被用工单位正式录用后往往工资会得到大幅度提升。目前这种待遇差别的情况很多学生感到颇不公平，但往往投诉无门。这主要是由于一些地区明确规定大学生实习不视为就业，与单位之是不是劳动关系，即使发生争议，劳动争议仲裁委员会也不予受理。而单位普遍认为，目前学生就业很困难，能提供给学生实习的机会已属难能可贵，因为技能不强的学生显然与自己的“熟练工”创造的价值不能等同，如果按最低工资或甚至同工同酬的标准来执行，单位肯定会拒绝学生实习。

由于这类实习一般以实际操作性比较强的岗位为主，因此我们建议要从提高学生实际操作的技能和熟练程度出发，为其今后的就业打下基础。比如锦江集团专为酒店服务业从业人员建立的培训基地就很受酒店业推崇，经过培训后的服务生就可以直接被酒店使用。该类培训可以与政府补贴培训制度相结合，为学生就业提供更多的机会和可能，同时避免了用人单位不愿意为“生手”实习生付钱的矛盾。

(3）区域外包或业务外包

由于《劳动合同法》刚实行时，很多单位将劳务派遣完成的业务，通过签订民事合同的形式外包给其它单位，被称为“业务外包”，也有的将业务外包后，又要求承包方到自己本单位、利用本单位现有的机器设备、劳动工具等完成约定的任务，于是形成了俗称的

“区域外包”，作为业务外包的一种特殊形式。

从本质上说，区域外包或者业务外包是发包业务给其它单位，因此，单位与单位是民事关系，也以民事合同的形式出现。但有些用工中的情况已经与劳务派遣无本质区别。如有的单位把业务外包给其它的单位，由于承接单位没有技术能力、资金或厂房设备等原因，又将承接单位的员工安排到发包单位工作。并且在承接单位无管理或技术能力的情况下，发包单位就对承接单位的员工直接进行“管理”了，有的要求承接单位员工上下班考勤归自己单位负责，缺勤一天扣发多少工资，并负责安排工作任务和加班；有的直接要求对承接单位的员工进行技术培训；……而对于承接单位的员工在发包单位工作期间发生伤害等情况下，判决可能并不一致，有的认为既然是两单位是业务外包的民事关系，就该各自负责自己的员工的义务，这是符合民事争议的一般处理原则的。也有的认为，这已经不是业务外包关系了，因为发包单位在对承接单位的员工进行管理，这种管理与被管理的隶属关系已经符合劳动关系的本质特征，从本质上说，两家单位与员工形成的关系就相当于劳务派遣关系，承接单位与员工签劳动合同，发包单位在用工，因此发包单位实际上是用工单位，就应该对员工承担法定的义务。

比较类似的情况还存在于有的单位可能将自己的保安、保洁、保绿、保养工作外包，与保安、保洁等公司签订民事合同，保安或保洁员是在客户单位上班的，也有的客户就直接指挥保安或保洁从事原承包工作之外的事务。在他们从事本职工作以外的工作时间谁支付工资?发生伤害事故由谁负责?再比如工厂招的促销人员、与促销员签订劳动合同后派其到超市大卖场去促销，原本工作职责与工作时间都是合法的，但由于超市安排促销员从事了与原工作无关的工作，导致促销员加班、甚至发生伤害事故，由谁负责?由于区域外包和业务外包等目前尚属于新生事务，并无相关的规范对业务外包与劳务派遣的区别进行明确的界定。

(4）下岗、协保、停薪留职、内退

目前单位中使用的在其它单位下岗、协议保留社会保险关系、办理停薪留职手续以及内退的人员基本能遵守相关规定，对员工执行最低工资标准等国家的劳动标准、提供相应的劳动保护。由于这些员工实际上属于其原单位仍有劳动关系的劳动合同制职工，或者由原单位依法将其社会保险费一次性缴纳到退休，因此用工单位不必再为其缴纳社会保险费，但是由于该部分员工年龄偏大，接受能力与对工作的适应能力相对比较差，工作能力提升的空间比较有限，如果用工成本与标准劳动关系相同，则单位普遍不会接受他们，很可能造成大批下岗人员再次失业。需要国家相关部门探索其他途径，研究设立相关社会管理机构把协保人员输出到使用单位继续从事劳务活动，尽量降低劳动者的就业成本与使用单位的用工成本，继续保持协保人员的就业优势。

(5）退休返聘

退休返聘人员目前使用率不高，相对来说不太普遍，一般退休返聘人员从事行政、会计、工程设计等工作比较多。由于双方是聘用关系，所以比较灵活，因解聘发生争议的也不多。目前可能比较头疼的是发生工伤的问题，由于退休人员已经无法缴纳社会保险费，所以其被返聘后，一旦因工负伤，都由用工单位承担责任，这点是单位用工的主要风险。

3、双重劳动关系

双重劳动关系，是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。

我国现行法律对于劳动者与用人单位之间的劳动关系遵循“单一劳动关系”原则，即一个劳动者不能同时拥有双重或多重劳动关系，如果劳动者与某用人单位建立了劳动关系，则劳动者的人事档案关系在该用人单位，并由该用人单位负责为劳动者缴纳社会保险。此时我们通常说某劳动者就是“某单位的人”，劳动者就不可能同时在其他用人单位另行建立人事档案关系和重复缴纳社会保险，即劳动者不可能“既是这个单位的人也是那个单位的人”。

这要求用人单位招聘时需：

（1）要求员工在入职时提交与其他用人单位解除劳动关系的证明。

（2）通过劳动合同声明、劳动合同约定等方式，要求员工保证其不存在其他劳动关系。

（3）对员工的工作经历作适当的了解和调查。

《劳动法》第九十九条规定，聘用双重劳动关系的劳动者，会对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者赔偿劳动者对原单位造成的损失承担补充责任。用人单位招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

目前我国关于双重劳动关系的例外规定有以下两种情形：一是非全日制劳动者可以同时在两家以上用人单位工作，形成多重非全日制劳动关系；二是劳动者与一家用人单位保留劳动关系，并由该用人单位为其缴纳社会保险费，但劳动者却不为该用人单位提供劳动，而为另一家单位提供劳动，并领取劳动报酬。

4、事实劳动关系

事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系，以及口头协议达成的劳动雇佣关系。事实劳动关系的确认需存在雇佣劳动的事实存在。“事实劳动关系”合法地位，确认了劳动关系不依赖书面合同的存在而存在，扩大了劳动保护范围，对不签定劳动合同的雇主有了更大约束，更多的维护了劳动者的合法权益。

实践中，下列几种情况应属于事实劳动关系：

(1）没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系；

(2）应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按国家有关规定订立劳动合同而形成的劳动关系；

(3）用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系；

（4）以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；

(5）劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定履行已经建立的劳动关系。

（6）与原用人单位仍保持着劳动关系的下岗、待工人员，同时又与另一些用人单位形成的事实劳动关系等。

案例一： 2008年9月，刘某经家政服务公司介绍至某公司法定代表人张某家中做钟点工，刘某与该公司签订了劳动合同，约定其担任张某生活秘书一年以及相应工资。 2008年12月该公司与刘某结算工资，另行支付刘某解除劳动合同经济补偿金。后刘某要求该公司支付其工作期间的社会保险费。

一审法院认为该公司另行支付刘某解除劳动合同经济补偿金，说明双方系协商解除劳动关系，遂判决支持刘某的请求。二审法院经审理后认为，双方之间实质是劳务雇佣法律关系，而非劳动关系。鉴于某公司未提出上诉，遂维持了原审判决。

某公司与刘某签订了劳动合同，虽然刘某实际在该公司法定代表人家中从事家政服务工作，但是可以视为该公司对刘某的工作岗位安排，与双方劳动合同中约定的“董事长生活秘书”的岗位性质，没有明显相悖之处。刘某虽然没有直接参与该公司的生产经营，但是该公司性质属于私人企业，法定代表人的居所可视为其办公场所的延伸。因此，在双方当事人对于劳动关系的成立均未提出异议的情况下，一审法院认为无需干预。

但是从事实角度上分析，刘某在公司法定代表人家中实际从事家政服务，其实质属于为私人提供劳动，从未参与公司的生产经营活动。刘某与公司之间除了一纸书面劳动合同外，并无劳动关系的实质内容。认定劳动关系是注重书面劳动合同的形式还是注重实际履行的权利义务内容？从理论上看，劳动合同属于实践性合同，而实践性合同大多非要式合同，一纸劳动合同本身不具备调整劳动权利义务的功能，只是为了满足劳动合同法的法律规定而已。从实践上看，劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。说明并非不签劳动合同，就不能构成劳动关系。故还是应当注重实际履行的权利义务内容，而不是看劳动合同形式。

从价值层面上衡量，保姆为私人提供劳动，而公司通过签订劳动合同，就此降低了用工成本，有侵占公司资源、规避法律之嫌。如果认定双方存在劳动关系，还可能导致加班工资、年休假工资、产假待遇等纠纷接踵而来。因此，法院有必要对此进行干预，依照双方法律关系的实质内容认定劳务雇佣关系。

附总图如下：