折中处理，从长计议！

作者 Nick.Gao 更新于：2015-04-09 11:48 16123

内容来自 2015-04-10 打卡话题

　　我最近刚来到一家弱电工程公司做人事，现在面临的主要问题是前任HR请了长长的霸王产假：从刚检查出怀孕开始，就一直请假至今，之前公司多次让她回来，她一直不理会，态度就是反正我不可能离职，你也不能辞退我。
　　她的正常产假会在这个月结束，我还没有了解她会不会如期回来上班，但是公司已经伤透了脑筋，决定对她进行辞退。我想出的办法是调岗或者更改制度，考勤制度指明超过几天做离职处理。
　　请问，这样是否可行？还有什么更好的办法没有？

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站在社会发展的角度来讲，劳动者法律意识的提高是社会实现公平、公正、和谐的表现。但往往有不少劳动者利用劳动法律法规的规定，企图钻法律的空子达到自己不良目的，这无形中给企业管理增加了一定难度。本案中前任HR的“泡假”现象可以说是一个典型的例子，这就需要我们HR充分掌握劳动法律法规，处理问题要有理有据，把企业用工风险降至最低。

一、相关法律法规规定。

1、《劳动合同法》相关规定

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　（六）被依法追究刑事责任的。

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

2、《女职工劳动保护特别规定》特别规定。

第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

二、楼主的“调岗”及“更改考情制度”是否可行？

至于楼主提到的调岗或者更改考勤制度不是完全不可以，但风险较大。主要表现在：⑴如果是调岗的话，岗位调整属于劳动合同变更，这就需要双方协商一致，你此时提出调岗对方肯定不会同意的。如过强制调岗，必须能够证明对方无法胜任原岗位工作且经过培训仍无法胜任。就目前情况来说你是不可能找到这样的证据的。⑵如果更改考勤制度的话，根据《劳动合同法》第四条规定用人单位在制定、修改有关劳动者切身利益的规章制度和重大决定是需公示或者告知劳动者。所以楼主更改考勤制度必须履行法定程序，且书面送达该员工告知制度更改内容，这样操作是可以的，但程序比较复杂。

三、本案处理思路分析

企业解除劳动关系包括三种方式：⑴协商解除：依据《劳动合同法》第三十六条，双方协商一致，解除劳动关系。⑵员工过失解除：依据《劳动合同法》第三十九条出现情形解除，此时无需公司支付经济补偿金。⑶非员工过失解除：依据《劳动合同法》第四十、四十一条且不存在第四十二条规定的情形解除，需要支付经济补偿。

（1）非员工过失解除。根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。所以无法通过此方式解除。

（2）协商解除。这条貌似看上去能行的通，除非你拥有三寸不烂之舌，否则可能性也不大。前任HR之所以“泡假”最大的目的就是获取生育保险待遇。应该说她对公司了解情况比较多，甚至利用了公司制度的漏洞。想要直接劝其放弃“泡假”的目的，您觉得可能性大么？

（3）员工过失解除。结合本案，只能依据《劳动合同法》第三十九条第二项：严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。这里需要公司能拿出以下相关证据：⑴公司制度未违反相关法律规定，制定程序符合法定程序且对员工进行公示的证据；⑵公司制度明确规定违纪行为及处理规定；⑶员工违法制度的事实证据。楼主衡量一下，公司是否能拿出这些证据，如果有的话完全可以以其请假到期，经过多次返岗通知仍未及时返岗的违纪行为为由解除劳动关系。通过楼主描述，公司都想更改考勤制度了，要拿出这些证据估计挺悬的。

那么，本案就没有其他处理办法了么？笔者建议采取折中做法，暂时不辞退，从长计议。主要包括以下两方面原因：

1、企业无需支付多少人力成本，暂不辞退无任何损失。一般来说老板对这种长期“泡假”人员比较反感无非两方面原因：一是企业急需缴纳保险，需支付人力成本；二是工作无人替代，影响工作开展。第二个问题已经解决，所以只要解决第一个问题，相信是完全可以说服老板从长计议的。针对这种长期请假人员，公司完全可以按照劳动法律规定，只核算3-4个月产假，社保费用按公司与个人法定比例缴纳，超过3-4个月后按事假处理，请事假的话公司完全可以停发工资，且社保费用由自己全额承担。这样的话企业只需要承担产假期间的社保成本，对企业来说，并没有付出多少人力成本。因此，笔者建议为规避孕期辞退的风险，此员工还是暂不辞退，从长计议，对企业来说并没有什么损失。

2、避其锋芒，过激行为容易激起劳资矛盾。很多劳资矛盾其实完全可以避免，记得三茅牛人长风逐日曾经说过曾经在劳动仲裁局门口劝回一个员工，这点笔者深信不疑。很多劳资矛盾导火线其实是HR处理方式方法所引起的。所以，笔者建议楼主无需考虑立马想办法辞退该员工，此时辞退必定引起其强烈不满，应避其锋芒，缓解矛盾。该员工既然长期泡假，很显然只是能享受生育保险待遇，生育过后来不来上班还两说，完全有可能会在生育保险报销过后主动辞职，楼主何必自找麻烦了？

本文仅代表作者个人观点，不代表三茅网立场。如因内容、版权等产生的一切纠纷，将由作者本人承担。

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全部评论(68) 我参与的评论

48楼紫薇花香

流氓公司遇到女员工怀孕就想方设法将人挤兑走的公司有好多好多，有时候女员工也不得已保护自己。

2015-04-16 14:26:24 回复赞(0)

47楼秋月寒江

周五由于工作忙，学习耽误了，今天补上，呵呵，学习了，谢谢分享！

2015-04-14 09:39:56 回复赞(0)

46楼梦享生活

这个楼主说的，才说到点子上了，正确

2015-04-13 10:35:07 回复赞(0)

45楼梦享生活

《劳动合同法》第四十二条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条（即无过失辞退，包括医疗期满、不能胜任、情势变更）、第四十一条（即裁员）的规定解除劳动合同。
女职工三期内，单位可与劳动者协商一致解除劳动合同，单位主动提出解除的，应支付经济补偿金。
女职工三期内有严重违纪情形的，单位可以解除劳动合同。因严重违纪属过失性辞退条件。同理，女职工三期内有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形；或同时与其他单位建立劳动关系，对本单位的工作造成严重影响，或经单位提出拒不改正的；或被依法追究刑事责任的等情形时，单位也可以解除合同，并且此情况下不需支付经济补偿金。

2015-04-13 10:21:34 回复赞(0)