推荐 脑洞大开——用人单位单方解聘风险和措施分析

      对于很多非人力资源工作者而言都会有这样的困惑，就是用人单位单方面解除劳动合同，而劳动者又不知道这种行为是不是合法的。在实际工作中，很多劳动者就在合法与非法的困惑中莫名其妙的被公司“开除”了。因此，我们就针对用人单位解除与员工的劳动关系是否合法这一话题进行讨论。并对用人单位的应对措施进行分析。

      我们应该首先明确，劳资双方因为其地位本质的不平等性，于是劳动法律法规出台的根本目的是规范劳动力市场的运作，通过倾向性保护的方式来保证劳资双方的平等地位。比如，《劳动法》及《劳动合同法》都对解除劳动合同做出了相应的规定，总体的意思是，解除劳动合同及劳动关系需要经过双方协商，这就在程序上保证了劳资双方的地位平等性。虽然，法律还规定了一些用人单位可以单方面解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金的情况。比如：劳动者在试用期内被证明不符合岗位要求的情况，劳动者严重违反用人单位规章制度的情况，以及劳动者失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的情况等等。但这只是法律赋予用人单位在灵活用工上的“一定范围”内的自主权，并不能改变法律倾向性保护的实质。

      然而，从实际工作情况而言，用人单位“开除”职工多会采用上述的三种方式。因此，我们就对这三种方式进行分析，并探讨劳动者如何维护自身权利，以及用人单位如何完善自身管理，以充分利用这三种方式。当然，除了上述三个方式外，法律还规定了其他一些情况，但因为那些情况是不经常出现的，所以在此不做论述。

一、       劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的情况

      这一条法文的关键点在于：第一，他规定了解除劳动合同的期限，即“在试用期内”；第二，他规定了解除劳动合同的实质条件，即“不符合录用条件”。

      对于“在试用期内”要求而言，大家应该都没有太多的异议，但对于“不符合录用条件”这一条，劳动者可以大做文章。当劳资双方任意一方提起劳动仲裁时，书面证据都将作为辩论的主要证据甚至是唯一证据，因此，鉴于大多数企业在录用新职工时都没有书面的、明确的“录用条件”说明，劳动者完全可以在提起仲裁时要求用人单位恢复劳动关系。

      当然，用人单位可能会说，我们的招聘广告上已经说明了录用条件，或者我们的岗位说明书上已经说明了录用条件。但其中的问题在于：

      第一，“录用条件”应该是针对具体岗位的人的工作方式及行为方式等的要求，其特点是指向性和针对性。但招聘广告是面向全社会的宣传性内容，因为其不具有指向性和针对性，所以不能作为录用条件文本。

      第二，“录用条件”应该具体陈述岗位的录用标准、工作方式及行为方式等，其特点是具体性。但岗位说明书中的录用条件是概念性条件，不具有具体性，所以不足以作为录用条件文本。此外，有些情况下用人单位会低于岗位说明书的录用要求聘用劳动者，比如录用要求是本科学历，但用人单位在知道劳动者条件的情况下录用了专科学历的劳动者，法律则视这种情况为用人单位放弃了这一录用条件，因此用人单位便不得以学历问题解除劳动关系。

      第三，“录用条件”的设置是用人单位的权利，但应告知劳动者。有些企业将岗位说明书的录用条件作为本岗位试用期内的录用条件，从上文我们知道这是“不足”的，但也是可以的，但问题在于用人单位是否将岗位说明书的内容告知了劳动者，并形成书面性告知文件，如果没有，那么这个条件也是不成立的。

      第四，“录用条件”应该与用人单位规章制度相区别。规章制度是适用于用人单位全体劳动者的行为准则，其奖惩标准具有一致性，也就是说，就惩罚而言，同样的违规行为不能实行不同的惩罚办法。录用条件是针对于具体岗位的人的条件，具有针对性，因此这些条件只适用于这个岗位上的人，而不适用于其他劳动者。所以，如果没有进行特殊约定，试用期员工因为违反了规章制度，但又不属于严重违反规章制度的，是不能以“不符合录用条件”为理由解除劳动合同的。这一点我们在下面会继续说到。

      综上所述，就目前各个用人单位的实际操作而言，劳动者大可放心的在试用期内进行发挥，因为目前大多数企业的“录用条件”规范都是空白的、模糊的或者无效的。

      与此同时，用人单位也应该通过规范“录用条件”来降低自己的用工风险。具体而言包括：

      第一，编制系统录用条件文本，并让劳动者签字。文本内容应包括工作内容、工作方法、具体考核指标（越具体越好）、其他录用条件。

      第二，将用人单位制度纳入录用条件。在这里我们可以写下这样一段话，即违反用人单位规章制度的行为视为不符合录用条件，这就可以将“严重违反规章制度”及“非严重违反规章制度”的行为也纳入其中了。

      第三，把握录用条件的“度”。也许有的人看到这篇文章后会想，用人单位可以将录用条件设计的极为苛刻。但笔者认为，从我国的国情来看，我们还没有到达全面法治社会的地步，且法治社会不等于没有情的因素，而从法理上讲，也有“量情而定”的实际做法。因此，笔者不建议将录用条件制定的过于苛刻，而应该从平等协商的角度出发，适当征求劳动者的意愿来把握录用条件松或紧的度。

二、       劳动者严重违反用人单位规章制度的情况

      这一法文的重点在于：第一，他规定了解除劳动合同的因素，即“违反规章制度”；第二，他规定了解除劳动合同的量，即“严重”。

      关于什么是规章制度我们不消多说，但应该明确知道什么样的规章制度是有效的。此外，我们应该对什么情况属于“严重”进行分析讨论。

      对于规章制度的合法性问题，法律有明确的规定，即需要通过民主程序，并进行公示，如果没有这两个程序，规章制度便失去其合法性，因此不具有约束力。其中，《劳动合同法》第四条明确规定，用人单位制定规章制度须与工会或职工代表“平等协商确定”，且工会或职工代表认为不当的，有权提出异议并完善。这就对制度的民主性做了全面的规定，即“要协商”、“要一致”。此外，公示也应该是有效的公示，一些用人单位只在网络系统中进行公示，这显然是将一部分没有网络办公环境的员工排除在外了，因此不是完全有效的公示。

      从上文的结论我们也可以清楚的发现什么情况属于“严重”，即通过协商后，大家认为严重的情况。但笔者要说的是，由于我国民主协商制度一直流于形式，劳动者几乎无法充分参与协商，所以所谓的制度协商的权利一直掌控在用人单位手中。那么，用人单位就应该对“严重”的情况做出充分分析，以避免出现为难劳动者的情况发生。这是为人处世的道义问题，笔者在此适当做出论断。

      额外要讲的是，民主协商程序的结果应该是以书面形式确认。以笔者所在的企业为例，企业制定的规章制度须提交工会审核，工会将召开制度审核大会，并形成会议签到表及审核意见书。在制度正式通过颁布时，制度原本还需经工会委员会委员签字确认并留底。

三、       劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的情况

      这一法文的重点在于：第一，他规定了用人单位解除劳动合同的条件，即“失职”和“营私舞弊”；第二，他规定了用人单位解除劳动合同的量，即“重大损失”。

      我们先从营私舞弊来说，笔者认为对这个情况的量的限定是不合理的。营私舞弊本身就是严重违反道德的行为，也是违法行为。当然，我们也知道“违法”和“犯罪”有着程度上的区别，但这种行为毕竟是一种违法行为，而法律却将这种行为在量上做出了规定，即给用人单位带来重大损失的违法行为才能够解除劳动合同。要知道，从程度上来讲，“重大”是一个无法挽回的，不能接受的程度的概念，他比“严重”还严重。比如“重大安全事故”就是安全事故中的最高级别。所以用人单位以这种程度解除劳动合同是相当困难的。但既然法律如此规定，劳动者当然可以从中获得“重大”利益，而用人单位也应该对这种情况进行防范，将可能产生这种结果的行为定义为“严重违反规章制度”，从而降低解除劳动合同的难度。

      接下来我们再说说“失职”的情况，法律也规定了失职的度，即“严重”。“重大”的程度是用人单位较难控制的，但是“严重”的程度则可以通过规章制度予以确定。所以，至此我们可以发现，企业规章制度设定是一个非常严肃而认真的问题，用人单位不应该随便在网上下载一篇规章制度来为了“写制度”而写制度。

      最后，笔者认为，当然，这个“认为”也仅仅代表笔者的个人观点。笔者认为在以上三个解除劳动关系与劳动合同的理由中，第三个理由是最不适用于用人单位的，但是我们可以以这个理由为底线，在前两个理由上做足功课，以降低用人单位的用工风险。