【10.21案例学习】签订试用期劳动合同，公司解除合同合法吗？

经典案例学习：

案例一：签订试用期劳动合同，公司解除合同合法吗？

刘某，大学毕业后被温州某贸易公司录用，职位是销售人员。新员工培训，人力资源部告诉员工，公司录用员工后，将于员工建立劳动关系。由于贸易型公司的销售人员流动大，在试用期期间，公司将签订试用期劳动合同，员工过了三个月试用期，公司将签订长期劳动合同。在试用期期间，如果员工无法胜任工作岗位的，公司将解除劳动合同。销售人员，基本工资1800元，提成和个人销售业绩挂钩。然而，刘某工作两个月后，连续两周没有达成公司的销售业绩目标，公司便以“试用期不符合录用条件为由”与刘某解除合同。结合本案例分析，签订试用期劳动合同，公司解除合同合法吗？

案例解析：

知识点：试用期是劳动者开始履行新的劳动合同、从事新职业的适应期。在劳动合同订立时，用人单位对劳动者的劳动技术熟练程度等情况不甚了解，同时劳动者对其所从事的岗位的了解也需一段时间，因此，将劳动者从事新工种时刚开始的一段时间规定为试用期是有必要的。  

案例解析：根据《劳动合同法》相关规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，本案中，公司与小王签订三个月试用期合同的做法不合法。根据相关规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”根据此条规定，用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的时间前提有两项：一是用人单位与劳动者约定了合法有效的试用期；二是劳动者正处于试用期。两者不可缺一。本案中，公司并未与刘某约定合法有效的试用期，因此，当然不能再以“不符合录用条件”为由解除其劳动合同。

案例二：对员工调岗调薪，如何处理才更无风险？

因业务发展需要、组织架构调整、人员优化整合等，对员工进行岗位变动是企业的正常经营行为，但若操作不当，如随意或强行对员工进行调岗调薪等，就容易引发劳资纠纷。那么，应该如何合理合法操作这事呢？一起来探讨学习一下吧，请问：

1、对员工进行调岗调薪，你有做过吗？　A、有  B、没有

2、如果有，具体你是如何做的？效果如何？

如果没有，若让你来做这事，你会如何妥善处理？

案例解析：

A、有

        不管是定期还是临时对员工进行调岗或调薪，对HR者来讲都会经常遇到，有定期的（如：每年集体调整或试用期满等），调整，有根据实际情况临时决定的（如：领导安排或业绩特别突出或较差），在员工薪岗调整方面，我们是这样处理的：

1、  法律法规规定。

        劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

        以上变更当然包含了调岗调薪，如果无法协商一致，则不能变更相关内容，要么维持原状，要么协商解除劳动合同。当然，该无法协商一致包括劳动者申请公司给予上调岗位、薪资而公司不同意，也包括公司给予劳动者调整岗位和薪资而劳动者不同意。

2、  公司相关规定。

        公司有相对完善的岗位异动管理办法、薪资管理办法，并经过几年的运行和修改，已经能够指导公司日常的岗位变动和薪资调整，主要调整形式有：

（1）      调整岗位的情况：包括上调、平调、下调，都制定了操作性比较强的调整标准、业绩条件、违纪要求等。

（2）      调整薪资的情况：包括上调、下调、内调（指标准部分与绩效部分比例的调整），员工达到什么条件、绩效标准等，调整幅度多少等都有明确的规定。

3、  公司岗薪需求。

        根据公司各部门的用人需求，进行岗位变动，如果暂时没有用人需求，即使优秀的员工也不能进行调岗，以免造成人员过剩的局面；另外，根据公司人力成本预算及公司生产经营情况，进行调薪幅度的控制，而不可能按照员工个人意愿或者部门申请进行调整，必须要宏观控制全公司人力成本。

4、  特殊情况处理。

        如果员工业绩或工作表现特别出色，经某些领导或个人申请和批准，是可以给予特殊调岗或调薪的，这也是鼓励优秀和先进；相反如果有事实或充分证据证明员工工作业绩、心态长期不好且不能改善的，也可以按照公司规定或领导特别提醒，给予降薪或降等调岗的，当然这需要与当事员工进行充分沟通，说明如此处理的证据、事实和依据等，力求说服员工并在调整通知书上签字确认，以免惹出其他不必要的劳动纠纷。

5、  注重内部平衡。

        不管是调岗还是调薪，也不管是上调、平调或下调，都要控制好调岗与公司实际用人需求相协调，不能因人设岗，更不能超编定员，也不能有岗无人，也不能超出公司人力成本预算进行过高或过低调薪，注意部门内部、各部门之间调整的平衡，不能出现业绩平平而升职加薪的“人情调整”，也不能出现德才绩兼备人才而被冷落的“打击调整”。

        调整岗薪的目的不外乎是鼓励先进、鞭策后进、淘汰不思进取不求上进者，进行调整后如果不能达到这个目的，将是失败的调整，甚至会带来先进者工作无积极性、后进者躲在大树下乘凉享清闲的局面，这无疑变成“公司花钱买低工作效率低积极性”。

6、  解释疏导工作。

        岗薪调整是一项复杂而费力费时的工作，不少HR者以为将所有需要调整的人员调整、培训到位就认为此事大吉了，其实，还有不少需要解释和疏导的工作需要与用人部门一起进行。

        这包括三个方面的内容，一是调岗调薪员工，如果没有做到员工满意的程度也需要进行公司实际情况或其他方面的沟通，争取让员工理解；二是那些没有被调整的员工，也要进行心理安慰，表示公司还有许多机会，只要努力工作是有机会的；三是那些被调低的员工，不管是岗位或是薪资，都要给予员工认真将所有事实或依据讲清楚，说明并没有违背公司规定，同时给予指出努力方向或方法技巧方面的提醒，争取让他们知耻后勇，当然，即使他们不接受而选择离职，也应合情合理的进行处理。

7、  建立灵活机制。

         在公司岗位异动管理办法、薪资管理办法中就明确规定，员工的岗薪应当根据员工技能、技术、能力、绩效考核、违纪情况、公司需求、项目实际等，实际员工的岗薪能上能下、协商一致原则，其中以上调为主、平调为辅、下调少出，公司注重人才，重视工作业绩结果，也看重工作过程和方法，更重视工作心态和积极性、服从性，真正建立起“能者上、平者让、庸者下”的用人机制。

        同时，建立定期和临时岗薪调整相结合的调整机制，为公司、用人部门处理特殊人才或态度、业绩较差的员工提供广阔的空间和灵活的机制。

8、  调整注意事项。

        不管什么调整，都是打破既有平衡，让原来形成的习惯带来了变化、受到了冲击，在一定程度上都会使某些员工滋生不满或产生不平衡，甚至影响工作情绪等，所以，在调整岗薪过程中，尤其要注意以下两点：

（1）      事实充分否：岗薪调整的事实、证据、理由、依据能否站住脚，有没有带有偏见或打击报复，能否说服员工本人，能否让周边同事信服，这都是不得不考虑的问题，如果勉强强行进行调整，容易产生不满或不服气。

（2）      协商一致否：向上调整岗薪一般不存在协商不一致的情况；岗位平调或下调、薪资下调的，如果没有有说服力的事实，或双方沟通协调不友好，协商是难以达成一致的。这些情况下，如果强行调整岗薪都是于法无据，公司容易被员工告上仲裁或诉讼。

         员工的行为和工作都希望得到领导或公司的一定肯定或表扬，这种精神方面的激励作用有时是用金钱难以达到的，哪怕是员工只做对了某件小事或做出了一点小成绩，都应当给予及时表扬或鼓励，如果能够用好“汉堡式”管理方法将收到更好的效果。

        上升一个层次来看，如果员工做到了公司制度规定的应当加薪升职的业绩，就应当给予兑现，相反，如果达到了降职降薪的条件也应实施，奖罚分明，才能让优者更优、劣者知耻后勇、懒者依据查办，只有这样，公司人才竞争才能走上良性发展轨道，公司的明天也才会更美好。

案例三：实行不定时工时制度的劳动者可以主张加班费吗？

实行不定时工时制度的劳动者可以主张加班费吗？

案例解析：

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条：中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

<劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见>第67条：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

《工资支付暂行规定》第十三条第四款：实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定（支付延长工作时间标准规定）。

由上，实行不定时工时制度的劳动者不能主张加班费。但企业应在保障职工身体健康并充分听取工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

案例四：劳动者能否以值班为由主张加班费？

劳动者能否以值班为由主张加班费？

案例解析：

值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，主要是因单位安全、消防、节假日等需要，担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作。加班是指劳动者根据用人单位的要求，在日标准工作时间之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作。值班不能等同于加班。

劳动者根据单位的安排进行值班的，不能主张加班费，但可以根据单位的规章制度享受相应的值班费待遇。

案例五：企业随意解雇不胜任员工，怎么做？

刘某于2005年9月25日入职北京某公司，任职销售员，双方签订自2005年9月25日起至2015年9月24日止的劳动合同，月平均工资3000元。2014年1月14日，北京某公司以刘某未完成销售任务为由，收回其所属业务的管辖权，并于同年2月26日单方面解除与刘某的劳动合同。2014年4月16日，刘某向丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求：要求北京某公司支付违法解除劳动合同赔偿金57000元。

案例解析：

仲裁结果

北京市丰台区劳动争议仲裁委员会审理后裁决:北京某公司向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金45000元。

相关法规

《劳动法》第四十条第二款：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

格通分析：

《劳动法》第四十条第二款是用人单位无过失性单方解雇的唯一主动情况，自实施以来就备受关注。立法者留给用人单位“两次不胜任解雇”合法解雇空间的同时，也对该条款的适用提出了较高的法律限制。适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下三个条件：

1.证明劳动者不能胜任工作。不能胜任工作，是指有证据表明，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。这就要求用人单位在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量，即要告知员工具体的岗位职责；并依据岗位职责设定考核办法对员工进行考核，考核结果便是证明劳动者不胜任的直接依据。

2.对不胜任工作员工进行培训或者调岗，并保存相关培训或调岗的证据。

3.员工经培训或调岗仍不能胜任工作。针对调整后的岗位职责进行相应考核或者以培训内容及原有岗位职责进行考核，证明员工仍不能胜任。

格通律师提示：

       用人单位以员工不胜任为由解雇时，切忌仅以一纸解除通知将双方的劳动关系切断。企业以员工不胜任为由解雇并没那么简单，除了遵循以上三点程序外，还应做好员工岗位职责及绩效考核制度的告知和公示，对不胜任工作予以界定，并做好证据留存工作。本案中，公司未设定刘某的岗位职责，也无相关的绩效考核办法，未对刘某进行考核，直接以未完成销售任务认定其不胜任将其解雇，败诉便是自然之道了。

更多精彩请看翩翩君子个人主页：https://www.hrloo.com/home/1093166-1