【7月06号案例学习】暑期实习迎高峰权益维护知多少？

经典案例学习：

案例一: 单位能否与强制戒毒人员解除劳动合同？

我公司职工吴某因交友不慎，染上吸毒恶习，虽然接受了社区戒毒康复治疗，但仍然多次偷吸毒品，结果被公安机关作出强制隔离戒毒2年的处罚。吴某现已在当地戒毒所接受强制隔离戒毒近半年时间，因长时间无法到公司工作，公司准备与其解除劳动合同。对吴某这种情况，公司如何处理才合法？

案例解析：

《劳动合同法》第39条的相关规定并没有把吸毒和被“强制隔离戒毒”作为用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)订立或者变更劳动合同时实施欺诈、胁迫或者乘人之危，致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。另外，原劳动部办公厅《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发〈1996〉238号）第2条规定：关于职工被强制戒毒或自愿戒毒，戒毒期间是否算旷工或事假，以及能否予以除名或辞退，由用人单位按照其依法制定的规章制度和劳动合同的约定办理。所以可以从“严重违反用人单位的规章制度”方面说事。

如果强行解除的话，就属于违法解除劳动和得按经济补偿金的两倍向吴某支付赔偿金。

案例二：试用期员工辞退如何操作？

我们是上海一家电子研发类企业，技术部有一位新进员工，目前处于试用期，还有2周就要转正了，但因为公司业务方向的调整，导致他的岗位没了工作任务，基本上就是闲着，所以公司决定撤销这个岗位，调他到其它部门，经过沟通后他本人同意去，不过公司方面希望能多延长一个月试用期，看看他在新岗位的适应情况，这一点他不愿意，一定要公司承诺他转岗后按正常时间转正，且态度强硬。公司不同意，决定辞退这位员工。该员工认为公司没有理由辞退他，他希望公司能给他补偿。

    现在，公司辞退他的决心已经下了，但是要怎么样操作才能避免风险呢？请大家帮我想想办法。　

案例解析：

我们是上海一家电子研发类企业，技术部有一位新进员工，目前处于试用期，还有2周就要转正了，但因为公司业务方向的调整，导致他的岗位没了工作任务，基本上就是闲着，所以公司决定撤销这个岗位，调他到其它部门，经过沟通后他本人同意去，不过公司方面希望能多延长一个月试用期，看看他在新岗位的适应情况，这一点他不愿意，一定要公司承诺他转岗后按正常时间转正，且态度强硬。公司不同意，决定辞退这位员工。该员工认为公司没有理由辞退他，他希望公司能给他补偿。

   现在，公司辞退他的决心已经下了，但是要怎么样操作才能避免风险呢？请大家帮我想想办法。

一、结合本案例，企业的意图是要在试用期内与该员工解除劳动合同，首先相关法律规定明确如下：

1、《劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

 第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

   （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

 （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2、《劳动法》

第二十四条　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

　　（四）被依法追究刑事责任的。

　　第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；　　

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

二、案例事实分析

1、员工情况：员工尚处在试用期，再过2周才可以转正，目前岗位基本无工作任务，闲着；同意调岗，但不同意延长试用期；对于公司的辞退要求给以补偿，说明其愿意在公司继续工作并且具有一定的工作配合度，且具有维权意识；

2、公司情况：公司业务方向调整，导致岗位工作任务缺失（合同订立时依据的客观情况发生变化），愿意留下该员工并与员工协商一致调岗，但要求延长试用期，不同意按照原计划转正，因试用期问题未与员工协商一致，于是决定辞退员工；

三、案例风险规避建议：

1、确认是否签订劳动合同：如果与该员工签订了书面的劳动合同，则可以避免两倍赔偿金的风险；

2、劳动合同签订内容：确认劳动合同签订的期限、岗位名称、试用期限、工资标准、试用期考核及是否有关于调岗的说明，如合同中未明确规定岗位名称、试用期起始日期，则可以根据劳动合同法规定执行相应的试用期限并按实际工作岗位进行考核；

3、试用期工作考核：对该员工试用期工作进行考核评估，并进行考核面谈，让员工进行签字确认，不签字的最好能有第三人在场进行见证，做好记录，留作证据；

4、搜集书面证据：包括员工入职以来的工作表现、员工评价、上级评价，着重审查是否有违纪违规现象，是否有书面惩处单据，结合公司规章制度进行处理；根据劳动法及劳动合同法相关法律规定，企业与试用期员工解除劳动合同需证明员工不符合录用条件，因此，这方面的证据搜集尤其重要，不能单凭口头说辞退就辞退；

5、考察员工与拟调岗职位的匹配度：虽然企业与员工协商一致可以进行调岗，但企业还需要对该员工自身能力素质进行综合考量，确认该员工是否适合拟调岗职位，如该员工不具备拟调岗位所要求的核心能力，则需慎重进行调岗处理，以免引发后期不必要的纠纷；如该员工综合能力较强，具备拟调岗位所需核心能力素质，则不必过分纠结于试用期限的长短

6、签订劳动合同变更手续：与员工就岗位变动相关事宜签订变更协议，双方留存；可在协议中约定一定的考察期限，如在考察期限内不能达到岗位要求，则给以降薪等方式的处理对待，迂回变通；

7、协商解除劳动合同：与该员工深入沟通，晓以利害，利用HR资源优势给予推荐其他公司相关岗位工作机会，使员工主动辞职，保留良好的工作记录，当然是皆大欢喜的；

8、做最坏的准备：提前与老板沟通，告知实际情况及风险的存在，做好协商不成需给予员工赔偿的心理和经济准备

说到底，还是要多关注日常员工关系的处理、自身制度的规范以及合同签订的风险规避，功夫要下在平时，不能临时抱佛脚，更不能视法律法规不见，随意处置员工

————转自阳光心情

案例三：隔离观察期间的工资支付需分类处理？

小王最近到迪拜去奢侈旅游了一回，回到上海当晚，他发现自己出现了发热、咳嗽和气短等症状。第二天一早，小王就来到上海市疾病控制预防中心就诊。经过初步诊断，医生告诉小王，虽然他刚到中东国家旅游，但从临床症状和化验结果来看，他患传染性疾病的可能性不大，应该只是普通的流感而已。医生为小王开了处方药和建议病假单，并告诉他只需在家休息，采取居家隔离措施几天。小王回到家中后，马上向单位请了假，并告诉单位“医生建议他在家隔离”，因此不能来上班了。用人单位也同意了小王的请假，但提示小王回来上班后需要将医生开具病假单提交给单位，作为他请假的依据。三天之后，小王回到单位开始上班。用人单位人事部负责人告诉他，这三天会按“病假”处理。小王不同意单位的做法，他认为这三天属于“疑似传染病居家隔离”，用人单位不应按病假处理。恰逢本市最近颁布了最新的《上海市企业工资支付办法》其中对疑似传染病隔离期间的工资发放也有着明确的规定。那么小王的这种理解是否正确呢？

案例解析：

2016年6月27日新颁布的《上海市企业工资支付办法》第十五条：“在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的，企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资”，则是将《传染病防治法》的这一规定更加具体化。

前文谈到了若此种情况下，用人单位按“正常劳动”计发工作报酬的，还需有一个前提，那就是“经隔离观察后排除的患病嫌疑”。则更多因为视为一种“治疗期间”，其无法上班工作，在很大程度上不是因为维护公共利益，配合行政管理，而是因为其身体状况不再适合工作，需要进行治疗。因此，在这种情况下，一旦被确诊，“隔离观察”期间的工作待遇，则应当按照病假进行处理，由用人依法支付病假工资。

案例四：合同期满没续签未必要付补偿金？

廖某系上海市外来从业人员，于2010年1月8日进入上海某汽车金属零部件有限公司，从事技术员岗位工作，双方先后签订了两份劳动合同。第二份劳动合同的期限为2012年2月26日至2015年2月25日，劳动合同约定工作地点为上海。

2015年1月28日，公司向廖某提供了续签的劳动合同文本，文本载明的合同期限为无固定期限劳动合同，其他内容未发生变化。廖某对劳动合同地点约定为上海提出异议，要求公司明确载明具体的地址而不是写“上海”。公司管理人员解释劳动合同约定的地点为上海是统一格式，之前的劳动合同也是这样约定的，对廖某提出的异议不予采纳。廖某以公司没有约定具体的工作地点为由，不同意续签劳动合同。2015年2月25日，公司向廖某发出书面终止劳动合同通知，以廖某不续签劳动合同为由，终止了双方的劳动关系。2015年4月13日，廖某申请劳动争议仲裁，要求公司支付终止劳动合同的经济补偿金。

案例解析：                

本案中，廖某和公司签订的固定期限劳动合同于2015年2月25日期满。由于双方已经连续订立两次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件。公司在劳动合同期满前向廖某提供续签无固定期限劳动合同的合同文本，完全符合法律规定。公司提供的劳动合同文本除了期限类型作了变更外，其他内容没有任何变化，符合法律规定的维持劳动合同约定条件续订劳动合同的情形，廖某不同意续签劳动合同，公司在劳动合同期满终止双方劳动关系系非公司方原因导致的，公司无需支付终止劳动合同的补偿金。廖某提出因劳动合同地点没有具体明确而拒绝续签劳动合同，但该理由并不构成公司降低原劳动合同约定的条件，因为此前的劳动合同中工作地点约定的也是上海，因此廖某的请求缺乏依据。

本案中，公司提供的劳动合同文本有工作地点的内容，载明工作地点为上海，符合劳动合同法的规定。廖某则认为该工作地点的约定不明确，应该需要更加具体，在工作地点的约定上存有争议，但不能将不续签劳动合同的理由归责于公司。在劳动合同履行过程中，对劳动合同必备条款约定不明确，可以重新协商。假如公司要单方面变更工作地点，仍需要与廖某协商，公司需要对变更工作地点等劳动合同内容的合理性和必要性承担举证责任。

案例五：暑期实习迎高峰权益维护知多少？

2013年12月24日，某机电公司与某汽车学院、邓某共同签订了《高校毕业生就业协议书》一份，写明邓某毕业后应依约与公司建立劳动关系。2014年2月13日，公司又与邓某签订了《2014届高校毕业生就业协议书补充条款》，约定毕业前的2014年2月13日起至2014年6月30日期间属于公司实习期，其间月工资为1000元，且双方还约定若邓某在该协议履行期间提出终止实习协议的，需承担10000元违约金。2014年6月25日，邓某离开公司。机电公司以邓某违约为由提起诉讼，要求其与某汽车学院共同承担违约金1万元。

本案的焦点为，三方协议约定的违约金条款是否有效？签订三方协议后，实习生未按约就职的，用人单位能否就此主张实习生承担违约赔偿？恢复劳动关系。

案例解析：

法院经审理后认为，《2014届高校毕业生就业协议书补充条款》不违反法律、法规禁止性规定，应当认定为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自义务。就业协议中约定的违约金原则上应当以弥补用人单位因招录毕业生而付出的成本、费用损失及预期利益为主要功能，并非旨在严厉惩罚违约方，因此对机电公司主张的违约金，根据公平、诚信原则酌情认定为5000元。

实践操作中，三方协议一般由学校按照标准模板提供，当中约定有违约金条款，该违约金条款是有效的。违约金一般会影响学生毕业后的自主择业权，故违约金金额应符合公平合理原则。本案用人单位约定违约金金额为10000元，而实习生实习期间的报酬为每月1000元，该条款有违于合理原则。故法院虽支持了用人单位的违约金主张，但对过高的违约金做了调整。律师建议，用人单位与在校学生签订实习协议，可以就未来是否入职约定违约金，但须遵循合法合理的设定原则，不宜过分虚高。

更多精彩请看翩翩君子个人主页：https://www.hrloo.com/home/1093166-1