【7月26号案例学习】专职律师兼职执业，劳动关系是否成立？

经典案例学习：

案例一: 专职律师兼职执业，劳动关系是否成立？

          2013年4月10日，柴某与代理公司建立劳动关系，担任副总经理。2015年3月12日柴某以该公司拖欠薪资、未按法律规定缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求代理公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。

         法院经审理查明，2013年3月25日代理公司（甲方）与柴某（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方聘任乙方担任公司经理职位，负责公司日常行政事务等。乙方应全职履行合同义务，不得以兼职方式进行工作。双方签订的劳动合同期限为无固定期限劳动合同，公司为柴某缴纳社会保险至2015年2月。”

         柴某向法院主张其与公司自2013年4月10日起建立劳动关系，担任副总经理，负责公司内外的法律事务。签订的《合作协议》性质实为劳动合同。自己于2013年11月取得专职律师执业资格证，但仅是将证书挂在律师事务所，并未提供劳动，该所也未向其支付报酬，因而自己是在取得律师证之前就已入职代理公司。对此，公司辩称，柴某的身份不符合与公司建立劳动关系的主体资格，故其与代理公司自2013年4月10日起建立的是合作关系，非劳动关系。

案例解析：

一审法院认为，柴某于2013年11月22日取得律师执业资格证，是事务所专职律师，其在代理公司工作期间仍持有律师执业资格证。依据相关法律规定，律师事务所是律师的执业机构，律师只能在一个律师事务所执业。高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，依照法定的程序，可以申请兼职律师执业。但柴某身为职业律师期间，不符合可以兼职执业的情形。故其作为律师事务所专职律师期间，不能够与公司建立劳动关系。故判决驳回其全部诉讼请求。柴某不服，诉至北京一中院。

北京一中院经审理后认为，柴某所主张的薪金等上诉请求均需建立在双方自2013年11月22日至2015年3月11日存在劳动关系的基础之上。根据已查明的事实，柴某于2013年11月22日取得律师执业证，在代理公司工作期间是一家律师事务所专职律师。根据相关法律规定，柴某不符合可以兼职执业的情形，不能够与公司建立劳动关系，故其上诉主张劳动关系项下的相关权利，缺乏依据，不予支持。最终，北京一中院终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例二：经常出外勤的人员如何考勤？

我们是济南的一家零售公司，在本市拥有多家店铺。从今年起，我们增加了营运岗位的编制，营运人员因为要经常下店铺的原因，所以很多时候没有回办公室打卡，这样就很难监控他们的出勤，到底是下店铺了还是借故跑出去玩了很难去确定。针对这个情况，领导让我们HR做一份关于营运人员考勤的制度。

我应该怎样去做这份制度呢？

案例解析：

　1、零售公司，新设运营岗位；

2、运营人员经常外出到店铺监督，没有回公司打卡，考勤监控较难；

3、公司担心营运人员不是下店铺是出去玩了。

目的：制定运营人员的考勤制度

案例解析：

一、营运人员应该具备的能力

    公司营运岗位的新设置的，设置一个岗位之前要知道这个岗位的人员要具备哪些能力，看了一下案例，我觉得跟我们公司的营运很是相似，当然我们不叫营运，我们称之为督导。先讲一个我们公司才发生的事情：

    小A，公司的运营督导，在公司市场最忙的时刻下市场指挥工作，一个销售期过后，人回来了，第一件事情就是奔向我们部门拿辞职申请表。离职手续很快办理完毕，离职原因只是模糊的说了一声销售情况不好，家里还有事情就回家了，领导已经批准，我们也就没有过多纠结，办理手续，放人。

   作为人资的我，还是仔细了解了一下情况，后来才知道他指挥市场工作期间，销售能力不如一线人员，导致下面的销售人员不听他指挥，完全不搭理他，尤其是没有领导能力，遇见员工不听指挥的时候，就开始骂人，一副老子是管理者的口吻，市场工作最忙的时候，他坐在办公室看装修户型图，他新房要装修了，销售人员都祈祷他老老实实待着办公室别出去捣乱。

    他手下配置的销售人员都是去年的精英销售，大家很烦一个销售不如自己的人瞎指挥，结果矛盾越闹越大，精英销售不堪忍受，纷纷辞职，他手下完全无兵可用，配置一个离开一个。而小A也只能灰溜溜离职。

    小A的离职手续我才刚刚办理完毕，我们来分析一下一个好的运营人员应该具备的能力：

    1、过硬的业务能力

    运营人员一般都是指导一线市场人员的，如果他的业务能力不如市场人员，没有人会理会他，所以运营人员的业务能力一定要过硬。

    好的营运人员会是在市场人员出现难题时，解决问题的人，而不是骂人的人；

    好的营运人员会是在市场人员计划出问题时，指出不足地方的人；

    好的营运人员会是市场人员崇拜的偶像，精湛的业务能力，良好的把控力度。

    2、领导能力

    如果说运营人员下面都是销售精英，自身的业务能力跟他们不相上下，或是稍弱，那么运营人员就需要具备良好的领导能力。

    领导能力不是说你要天天把下属管得死死的，不是说下属出问题了，你就不停的骂人，真正的领导者只会花时间解决问题，而不是责备别人！

   好的领导者会给下属订立清晰的目标，把控过程，出现问题时能及时修正，结果出来之后做好反馈工作。

    3、亲和力

    很多人觉得领导不就是高高在上，跟员工拉开距离才好，不然员工不听指挥。其实恰恰相反，好的领导者亲和力非常重要。大家可以百 度一下世界上的明星企业，哪个企业的领导者不是具备亲和力的？

    威严的领导只是让人屈服！

    亲和力的领导才让人臣服！

    当然亲和力不是简单的跟下属说说笑笑，吃吃喝喝，而是要做到以下几点：

    1）尊重员工

    平等对待每一个员工，员工来自五湖四海，家庭背景，所受教育都不一样，作为领导者必须尊重你的下属，公平对待每一位员工。

    2）关心员工

    很多时候员工出现错误，不是要立即批评，而是要了解真实的原因。例如，某公司业务员小T，一直以来表现都很良好，最近总是迟到早退，还老请假，领导觉得是不是小T有问题了？让人资部门了解一下，原来是小T的母亲生病了，他是独生子，最近一直在照看母亲。公司了解到这种情况，派人慰问小T的母亲，联系好医院，并帮助小T请了护工，公司还特意从爱心基金里面拨款用以照顾小T的母亲，照顾好小T的母亲，小T无后顾之忧，工作起来更加卖力了。

    3）体恤员工

    关心员工后就要体恤员工，像小T的公司就做得很好，尊重了员工，关心员工及员工家属，这样的企业就具备良好的企业文化。

    4、团队建设能力

    运营人员拥有了过硬的业务能力，领导能力，亲和能力，是不是就完善了呢？不，还需要团队建设能力！

    运营人员具备以上三条，保证的是下属都尊重领导愿意跟随他，但是不能保证下属之间的氛围。

    团队建设能力，就是要求运营人员能搞好团队氛围，让每个团队中的人都能精诚合作，不要出现内耗，俗话说：不怕神一样的对手，就怕猪一样的队友！有时候你再努力再拼搏，都抵不住队友的一次使坏！

二、如何监控运营人员的考勤

    1、运营人员的考勤特点

    运营人员一般来说是需要经常外出的，外出的地点都是在公司分部所在或是办事处所在，运营人员会经常不在公司，打卡就比较困难。

    2、制定严格的考勤制度

    在任何一家企业，制度都要放在首位，人情其次，只要在照顾到制度的权威性后，才能根据实际情况，适当考虑人情。

    3、如何制定运营人员的考勤制度

    根据运营人员的特点，我把我们公司的经验结合案例整理如下：

    1）营运人员提交月度工作计划

    一般来说，成熟的企业每个月的业务都是有理可循的，运营人员每个月的工作重点都不同，每个月月底提交下个月月度工作计划，领导审批。

这样就可以提前了解这个运营人员本月大致的外出安排。

    2）外勤单据

    既然已经有了月度计划，你们外出的时候肯定是提前可以得知的，在离开公司之前一定要签订外勤单据，领导签字方可离开，如果没有领导签字，一律按照缺勤处理。

    如果遇到领导不在，可以电话申请领导，领导批准后，通知人资专员，外勤归来后补办外勤手续，没有补办，缺勤处理。

    3）外勤地打卡

    一般来说，运营人员去的地点都是公司分部，分部也是有考勤机的，可以让分部给这些外勤人员都录上指纹，到了分部必须打卡，不打卡一律视为没有出勤。

同时要求分部领导监督运营人员的考勤，月底上报运营人员的考勤记录。

    4）其它方法

    如果运营人员外出的地点不是公司分部，而是其它地点，没有办法打卡怎么办？

    视频会议！

     现在互联网很发达，以我们公司为例，整个销售期，运营人员都在外面，考勤基本上没有办法监控，运营部主管也分身乏术，没有办法一一监控。每天晚上工作结束后，整个运营部一起召开视频会议，汇报当天的工作，时间不长，但是领导可以很清楚的了解这些人员当天都去哪里了，做了哪些工作。

    如果这些都做到了，运营人员还能溜出去玩，只能说睁只眼闭只眼，工作都完成了，还怕人家溜出去玩吗？

    好的，今天的学习总结就写到这里了。

    写在后面的话：

    最近我疯狂迷恋上白玫瑰小姐的文章，昨天她没有更新，我抓心挠肝，看到白玫瑰本人时一直追问，后来才发现自己的错误的地方。人家写文章是随心的，不是工作，人家没有欠我们什么，这是一个学习的网站，她写东西是指导我们的，是人家自愿的，我们学习到她的好，还要求人家定点更新，这个是不道德的！

    其实网站上很多牛人也这样，不管是学习总结还是其他总结，人家不是三茅的员工，没有领着三茅的薪水，没有义务为大家解惑，你们享受人家的成果，没有付出任何代价，不要总随意指责别人。要学会感恩，牛人给你指点是你的荣幸，如果没有的话，也别埋怨人家，人家没有义务。

    当然，我很感激一直支持我们的同学们，我的总结有时候很稚嫩，大家还是很支持我；感激那些帮助我找出学习总结中问题的卡卡们，你们提出意见后，我觉得很受启发，帮助我进步；最后感激我遇见问题时给我解答的牛人们！辛苦了！

————转自自在如风李娟

案例三：高管辞职跳槽被拒，法院判决新单位担责？

李先生原为公司总监。 2015年5月，甲公司找其约谈入职该公司事宜，后李先生按甲公司要求向原公司提出离职申请，并收到甲公司入职通知，后双方因试用期工资标准产生分歧，李先生未能入职甲公司，失业三个月。李先生遂提起诉讼，要求甲公司赔偿失业期间的损失45000元。

李先生诉称，2015年5月 ，甲公司找其约谈入职事宜。后其按甲公司要求向原公司提出离职申请，当晚收到甲公司的入职通知。因入职通知中所涉试用期工资标准与此前约谈标准不同，其多次与甲公司沟通。几天后，李先生询问甲公司相关人员何时办理入职，被告知不用过去了。李先生认为，甲公司此前作出录用的承诺，后来又反悔，导致其失去工作及收入，其应承担赔偿责任。故要求甲公司赔偿其失业3个月期间的损失45000元。

对此甲公司辩称，当时与李先生接触交谈时仅承诺了转正后的工资，并没有谈到试用期工资。按照公司管理的规定，新入职员工一定会有试用期，而我公司提供试用期工资已经高于转正后月工资的80%。后李先生对试用期工资有异议，自己说不想来了。故我公司不同意李先生的诉讼请求。

案例解析：

法院经审理认为，甲公司向李先生发出入职通知，该行为在法律上系确定了承诺期限的要约且不得撤销。在该承诺期限内，甲公司在电话中对李先生关于是否可以按时办理入职手续的询问给予了否定回答，该答复属对此前入职要约的撤销，违背了法律规定。在甲公司撤销其要约后，李先生处于暂时失去工作及经济收入的情况。故甲公司应当对因信任其意思表示有效而受到损害的李先生承担赔偿责任。一审判决甲公司赔偿李先生缔约过失损失15000元。

案例四：劳动合同补偿金扣税吗？

         程某在一家网络公司工作。最近，公司因亏损裁员，裁到了他的身上。网络公司经理与程某谈话后，双方协商签订了解除劳动合同协议书。其中约定，自即日起网络公司与程某解除劳动合同，待程某办完离职手续后，网络公司按国家规定向其支付解除劳动合同的经济补偿金。程某一边办理离职手续，一边盘算着自己将得到的补偿金数额：我在这儿工作已经3年多了，按规定可以拿4个月工资的补偿金；我每月的工资平均有5000多元，这样，4个月工资起码也应有2万元吧。程某没有想到的是，财务人员发给他的补偿金只有1万多元。他问及原因时，财务人员解释道：“给你计算出来的补偿金的确是2万元，但扣除个人所得税后，就剩这么多了。”“个人所得税？难道我领到的解除合同经济补偿也要上这个税吗？”

案例解析：                

根据劳动法的规定，网络公司与程某通过签订协商解除劳动合同协议的形式，解除双方的劳动合同是合法行为；合同解除后，网络公司向程某支付4个月工资作为经济补偿金，也是合法的。但网络公司在向程某支付经济补偿金时，所扣缴的个人所得税却是错误的。其理由如下：从税收的角度来说，如果把劳动者这样获得的一次性经济补偿，直接作为工资、薪金所得，纳入征缴个人所得税基数，对劳动者是不公平的。国家在《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入免征个人所得税问题的通知》中规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分……计算征收个人所得税。

案例五：如何确定经济性裁员中优先留用对象？

崔某是某电器公司的门店财务经理，与电器公司签订了无固定期限劳动合同， 月薪15000元。同事杨某为财务专员，与公司签订了5年期劳动合同，月薪8000元。2016年3月， 电器公司因生产经营发生严重困难， 经向公司工会说明并报告当地人社部门后， 开始实施裁员。 崔某属于被裁人员范围， 而杨某却被留用。 但是崔某认为， 电器公司留用杨某而不留用自己，违反了法律规定。 公司则认为， 崔某的月工资是杨某月工资的近两倍， 从成本角度考虑，单位只能裁掉崔某。那么， 用人单位在实施经济性裁员时，如何确定优先留用对象？

案例解析：

 在确定 “优先留用” 对象时，用人单位应当在调查核实裁员范围内的劳动者基本情况的基础上，根据留用岗位需要、遵循相互比较原则而得出。首先，所谓“优先留用” 应当是同等条件下的 “优先留用”， 在不同等条件下， 即劳动者在工作经验、工作能力、绩效考核结果、学历、身体健康等存在差异的情况下，用人单位可以依据自身需要从优选择。 其次， “优先留用”的前提是劳动者从事工作岗位或工作内容基本相同。 如果劳动者的工作内容存在差异，用人单位根据工作需要选择匹配的员工，也不违反法律规定。 再者， 关于” 较长期限”的理解， 应当遵循相互比较的原则， 比如，有签订3年期限劳动合同的，有签订5年期劳动合同的，在同等条件下要留用5年期劳动合同的。最后，三类优先留用对象之间并不是并列关系，而是递进关系。即，在订立无固定期限劳动合同的员工与 “家庭无其他就业人员， 有需要扶养的老人或者未成年人”的员工之间，应当优先留用 “家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人”的员工；在订立无固定期限劳动合同的员工与较长期限劳动合同的员工之间，应当留用订立无固定期限劳动合同的员工。

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