推荐 海宇说法丨《劳动合同法》赋予企业的自主权你用够了吗？

作者：段海宇 广东瀛尊律师事务所

用工成本和用工自主权无疑是企业人力资源管理关注的焦点，《劳动合同法》通过之后更加如此。

想当初，《劳动合同法》公布之日，企业界、经济学界对其颇有微词，甚至不乏过激之词。有的认为《劳动合同法》出台"只保护劳动者，不保护企业"，有的认为它"增加企业用工成本"，有的认为它"剥夺了企业的用工和分配自主权"，有的认为他规定的无固定期限劳动合同是重造“铁饭碗”不利于对职工管理，有的认为它导致企业"'炒'人难将造成新失业"。2008年“两会”期间，全国政协委员、曾在2006年登上胡润富豪榜榜首的玖龙纸业（控股）有限公司董事长张茵更在两会上呈交提案建议政府应该取消《劳动合同法》中的“签订无限期劳动合同”的规定，认为这一条款的存在给企业增加了成本和风险，影响所致，将会有大量在中国经营的外资企业和民营企业外移，从而导致国内就业率下降，而首当其冲的则会是低文化层次与低技术含量的工人。而国际知名经济学家，新制度经济学和现代产权经济学的创始人之一张五常先生更是连发10篇文章，认为《劳动合同法》干预了用人单位和劳动者之间的合约自由，政府的正确做法应当“不是干预合约的选择，而是要设法协助，对劳工解释他们选择的合约是说什么，法律可以帮多少忙。”尽管“今天中国的劳苦大众，合约与法律的知识不足，是以为难，”“澄清合约的本质是困难程度相当高的工作，”但是政府不能因此因噎废食，“拿起石头砸自己的脚”，否则，“新法有机会把改革得大有看头的经济搞垮。”

经过8年的实践和市场的反应，加上期间金融危机的巨大冲击，现在回头看上述异议，客观地看，上述观点不乏真知灼见。《劳动合同法》某些规定尽管当时可能是一种纠偏的无奈之举，但是确实存在矫枉过正之嫌。其典型者包括未签订劳动合同的双倍工资惩罚制度和无固定期限劳动合同强制缔约制。笔者也期待在就业市场完善之后，这些制度能够退出，将劳动力资源配置的决定权交给劳动力市场，政府专心致志地做自己该做的事情即自由、平等、竞争、统一的劳动力市场维护上去，例如教育领域的去行政化和学术打假、铲除教育不公的土壤，发展多层次的教育职业培训市场，放宽办学限制，鼓励国外一流大学来华合作或独立办学，引进国际通行的教学和科研管理机制，从而为市场提供源源不断的高质量的劳动力；建立社会统一的职业信用管理平台，让不诚信的和违法企业用工及职业行为无处遁身；针对小微企业普遍资金短缺无力承担过多的人力成本的现实，降低符合社会发展需求的小微企业的税收负担和社会保险成本；加强劳工法律援助，面向劳动者建立从法律宣传、集体合同谈判、劳动合同签订前指导、劳动纠纷代理等法律纠纷预防和处理机制等。

但是，笔者认为，这些异议大多是在没有完整全面正确理解《劳动合同法》的情况下匆忙作出的结论。这里列举几例：

一、如何才能最大自由地调整员工工作岗位？

调整员工的工作岗位一直是企业头疼的事情，实际上如果做得好，企业是有很大操作空间的。对此，根据法律规定和司法实务，笔者建议：

1、制定岗位说明书并尽可能量化其职责，并让员工签名确认，只有这样，才有判断员工是否能够从事原工作、是否胜任工作的依据和标准。

2、工作岗位、工作地点不宜太具体，并应当约定可以调岗的具体情形，只有这样，变更劳动合同才有可操作性。

3、如何约定员工的工作岗位呢？建议采取下面几种方法设置工作岗位以便于实现工作岗位管理自主权：

第一、岗位要素式约定

一个工作岗位是由工种、职位和职务等要素组成的，为了实现用人单位的用工自主权，在劳动合同中对工作岗位的约定不宜对其构成要素一一明确。例如我们可以将一个公司中所有的工作岗位横向分为管理、操作、辅助、文员和销售几个工种，然后将每个工种纵向分为总监、经理、主管、专员和助理五级，如果有必要，还可以将每个职位的权限予以划分，例如将销售经理分为销售策划经理、销售执行经理等职务，然后做这样的约定：“乙方同意按甲方工作需要，在销售经理岗位工作，完成该岗位所承担的各项内容”，然后依法制定并对乙方公示销售经理的岗位说明书，其中包括销售策划经理也包括销售执行经理的职责。一段时间后，根据乙方的工作表现进行考核，如果其无法胜任销售策划经理，则用人单位只需要以单方免去乙方的“销售策划经理”这一职务，任命其为“销售执行经理”这一新职务即可，因为销售执行经理是在其签名确认的岗位说明书中规定的职责，他应当服从。

第二、实行岗位聘任制

在岗位要素式约定基础上，进一步对劳动者实行岗位聘任制，即在一定期限内，用人单位聘请劳动者担任某一工作某一职位某一职务；该工种、职位、职务聘任期满，实行考核、竞争上岗等方式重新选聘，重新上岗后的工资待遇按新工种、职位、职务相应的工资待遇标准执行，落岗落聘者的工资，在劳动合同期限内只发正常工作时间工资。实行岗位聘任制，实际上是将一个较长的劳动合同期限分为若干个较短的聘任期，避免劳动关系僵化，提高工作生产效率，从而增强企业应对激烈市场竞争的能力。

第三、事先具体约定

这里分享一个调岗条款范本，非常棒：

乙方同意按甲方工作需要，在（        ）岗位工作，按时、按质、按量完成该岗位所承担的各项内容；乙方同意，在下列情况下，甲方可调整乙方的工作岗位到（     ）岗位：

1、连续（     ）个月未完成月任务业绩指标的；

2、因公司项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不能安排原岗位工作的；

3、员工不论何种原因连续（   ）个月以上未到岗上班，公司已安排其它员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的；

4、员工的父母、配偶、子女、兄弟姐妹在公司工作的；

5、订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化，导致岗位必须进行调整的；

6、根据乙方的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的；

7、绩效考核得分不足60分的；

8、单位规章制度所规定的应调整岗位的情况的；

9、其它原因。

企业按照上述建议操作之后，再加上完善的规章制度，可以肯定地说，企业不用在头疼调岗的事情了。

二、如何才能最大自由地实现合法裁员？

这两年因为经济转型，企业裁员此起彼伏，因此引起的群体性事件也层出不穷，而结果大多以企业落败告终。

企业裁员真的如此困难吗？实际上，《劳动合同法》相对于《劳动法》放宽了经济性裁员的条件，规定企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员时也可以经济性裁员，相对于《劳动法》，该规定无疑增加了用人单位应对市场波动和经营变化的空间。

但是可惜的是绝大部分企业都没有利用好《劳动合同法》第四十一条赋予企业的尚方宝剑，在劳动合同、规章制度中对这方面的约定和规定很少涉及这方面的规定，更别说与之相关配套例如薪酬制度、绩效管理制度和前面所讲的调岗预先埋伏措施了。

三、用工自主权除了前面略举的几种方法外，还有一个大杀器，它就是多种用工模式的选择！

实际上，标准工时制不是用人单位的唯一选择。虽然标准工时制是大多数企业对大多数员工采用的工时制，《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规也对标准工时制规定了很多严格的要求，但是，我们要看到《劳动合同法》对非标准工时制给予了较为宽松的规定，由此便赋予了企业极大的用工自由度和管理灵活度。例如非全日制用工无须签订书面劳动合同；工资可以自由约定，只要不低于当地小时标准即可；用人单位可以随时单方终止劳动关系且无须支付经济补偿；《社会保险法》也规定非全日制用工的可以约定由劳动者自己缴纳基本养老、医疗保险费。非全日制用工这种协议口头化、关系终止随意化和无补偿化以及社会保险缴纳方面的宽松规定，极大增加了企业的用工自主权，也极大地降低许多用工风险而且便于控制用工成本。

在劳动关系用工模式之外，还可以使用劳务派遣、劳务外包和退休返聘等非劳动关系用工模式，这些用工模式相对于劳动关系用工模式，用工自主权更大，用工成本也相对较低。

总结一下，只要用心，实际上降低用工成本、增加用工管理自主权的方法是很多的，不要一遇到棘手的用工问题，就抱怨《劳动合同法》偏袒员工啦。