【8月12号案例学习】首起“网约工”劳动争议案，双方是劳动关系还是商务合作关系？

经典案例学习：

案例一: 首起“网约工”劳动争议案，双方是劳动关系还是商务合作关系？

2015年10月28日，乐快公司与孙某解除了协议。孙某遂申请劳动仲裁，要求确认与乐快公司的劳动关系，同时要求该公司支付解除劳动关系的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费等共5.2万余元， 并为其补缴社会保险。朝阳区劳动人事争议仲裁委员会以孙某与乐快公司之间不存在劳动关系为由，驳回了孙的仲裁请求。孙某不服，诉至法院，与此同时，白某等6人也以相同事由起诉乐快公司，朝阳法院将这7起起诉合并审理。白某在庭上称，上班第一天，公司对厨师们进行了培训，告诉他们怎么去客户家、怎么做菜，并要求不能迟到，迟到罚款。“公司每天点名，给每位厨师派单。”白某还说，厨师不能拒绝派单，否则会被扣工资，甚至会被开除，如果客户给差评，厨师就得自己买单，连续得到3个差评，厨师也会被开除。7名原告向乐快公司索赔共计40万余元，并要求补缴社会保险。法庭上，他们还出示了工服、宣传单、银行打款明细等证据，以证明自己系乐快公司员工。

案例解析：

在孙某申请劳动仲裁期间，乐快公司曾辩称，双方签订商务合作协议，孙某通过公司旗下的“好厨师”APP平台，根据客户需求提供服务。乐快公司还称，是否接单及工作时间孙某均自行掌握，其不坐全班，亦不接受公司管理，通过接单获得奖励，双方并非劳动关系。庭审中，乐快公司的代理律师重申了这一观点。律师认为，乐快公司与厨师签订的协议，约定了双方是商务合作关系，其无须接受公司的管理，与公司也不存在人身隶属关系。根据协议，双方的合作方式是客户要求上门服务,所收取的相关费用由厨师自行收取,不交给公司。公司没有相关调派情况，也不进行劳动管理和考勤管理。

乐快信息公司一方还出示了一份与厨师们签订的《合作协议》，该协议显示，厨师与公司签订合作协议，成为平台合作厨师为客户上门烹饪，客户服务费双方平分，建立的是合作关系。《合作协议》还显示，厨师们所称的5000元底薪是公司支付厨师接受调度产生的费用，为计算方便，统一按照5000元支付。此外，公司也没有奖惩，只在协议中约定了客户给差评后公司有权解除合作关系，对客户造成损害的要承担责任，损害赔偿个人负责。“原告只是通过公司的APP给客户上门服务，双方之间是平等的民事关系，不存在劳动关系。”被告代理律师说。本案未当庭宣判。

案例二：各部门负责人不愿配合推行绩效怎么办？

我们公司成立四年，以前因为处于创业期，一直没有绩效考核，最近业务稳定下来，所以准备推行绩效。但是，各个部门的负责人均不适应，表现出不配合的情况，如：说搞好绩效管理对我好我都明白，但太忙了没时间；有的口头态度非常好，但答应过后就没了下文；有的则持观望态度，不抵触但也不支持。由于部门负责人的态度，导致绩效制度一直推行不下去。

在这种情况下，我们人力资源部要怎么来推行考核呢？

案例解析：

   绩效考核是企业在既定的战略目标下，运用特定的标准和指标，对员工过去的工作行为及取得的工作业绩进行评估，并运用评估的结果对员工将来的工作行为和工作业绩产生正面引导的过程和方法。 很多公司经过创业阶段，业务规模和内部管理向快速化、正规化方向发展，绩效考核就提到公司管理管理的日程上。向案例公司中，这样各部门对绩效工作消极对待的情况，在推行考核之初并不少见，是多种因素造成的，需要逐条分析、结合实际找到相应对策。

一、部门负责人对推行绩效“不感冒”的情况分析：

1.客观原因造成对绩效工作的主观负面看法。现在很多企业，不管自身条件如何、内部管理体系是否成熟、规模性质怎样，看到别家用绩效，就跟风而上，知其然不知其所以然，把绩效考核弄的似是而非，绩效考核成为老板降低人工成本的手段，引起很多部门和员工的反感；还有种情况，就是公司本质问题出在企业的发展战略方向、制度文化、产品技术能力以及外部因素上，公司把绩效当做救命稻草、灵丹妙药，期望借助绩效扭转乾坤，结果不尽如人意，还造成公司管理无序、人心混乱。这些客观因素都会影响到部门负责人对绩效工作的看法和感知，对推行绩效不感冒；

2.出于对自身利益的考虑，不愿意积极配合。公司实行绩效考核，对于部门负责人来说，会面临着权利制约和责任增加的双重压力，和自己的利益直接相关。实行绩效考核后，部门负责人对部门员工的管理水平、团队效率和业绩、个人工作态度和实际工作能力，都将接受公开的评价，评价结果又和自身利益紧密结合。出于利益的考虑，消极对待就不足为奇了；

3.人资部门把绩效工作全盘揽下，其他部门出现“事不关己高高挂起”的心态。公司推行绩效考核工作时自上而下进行的全面工作，不是单靠哪一个部门能够完成的，更不是总经理和人力资源部门合计合计、整出个计划方案，就能推动得了的。人力资源部门作为职能部门，在绩效工作中的作用是根据领导意图和公司情况画好圈圈、做好铺垫、引导讲解、收集反馈。至于具体指标制定、标准的量化和目标分解工作，要由业务部门自身进行，绩效工作站在台中间主演的是业务部门，人资部门只是负责指引和督导，如果人力资源部门在绩效工作中，越权揽事，就会造成其他部门事不关己的心态，不愿配合工作。

4.观望还是观望。因为对绩效工作不了解、不清楚、不明白，抱着怀疑态度、揣度领导的心思，上层没有太大的动静，自然大家都在观望，看看事态的发展再说，等着上层行动或者有人带头再有所动作。

二、解决的思路和办法：

1.多问几个问什么，明确推行绩效考核的目的。什么是绩效考核？为什么要推行绩效考核？绩效考核能给公司和部门带来哪些变化？绩效考核能给员工带来哪些好处？绩效考核的好处是什么？可能出现的弊端是什么？部门在绩效考核中的作用和权利有哪些？等等，人资部门建议，由公司领导出面组织部门负责人和员工代表，就以上问题进行探讨。首先统一思想意识，明确共同目标，消除对绩效考核工作的顾虑和担心；

2.对公司的管理制度、组织架构、岗位职责，进行梳理和完善，为公司即将推行的绩效考核做好前期准备工作。同时结合公司发展规划、领导预期、部门意见和实际情况，做出初步绩效工作推行计划和考核方案；

3.领导出面协调各部门共同参加、相互合作。绩效考核工作，不是人资部门的独角戏，人力资源部门在制定绩效考核方案时，要充分听取各业务部门的意见和意见，不能坐在办公室想当然。以各部门负责人为主导进行绩效指标和权重比例的设定，人资部门负责参照公司目标进行审核，经过反复论证和商讨，报经领导审批后，达成一致意见；绩效指标的设定要紧紧围绕公司实行利润目标进行，并且是能分解、可量化、便于考核、能够实现的；

4.做好绩效推行的前期培训工作。做好前期培训推广工作，通过培训，加强对绩效工作的正面宣传，加深员工对绩效工作的理解和认识，减少绩效推行工作的阻力；同时培训引导部门负责人熟悉绩效考核工作方式和流程，提高绩效管理的控制能力和绩效面谈的沟通技巧；

5.做好试点工作，从上到下展开绩效推行。找到合适的切入点，以点带面逐步推行绩效考核工作。（1）先从公司高层做起，管理人员先行、职能部门先行，从上到下带动绩效考核工作；（2）找容易出业绩的业务部门进行绩效工作试点，出了成绩有了利益，广泛宣传、大力推广，有了利益为引导，推行起来就省事的多。绩效推行过程中，人资部门注意不要越权管理，绩效考核的权限重点在各级业务部门，人资部门只用做好辅导和协助工作；

6.注意对绩效考核工作意见的收集和整理，发现问题及时调整。绩效考核工作不是一蹴而就的，是个需要在时间和实践不断调整和完善的。在绩效推行过程中，可以考虑在合适的时段召开绩效专题会议的形式，公司高层、各部门负责人和员工代表参与，对绩效考核中的问题提出意见和建议，显示公司推行绩效的决心和增强部门及员工的参与意识。

三、题后话：

公司发展到了一定阶段，都会把绩效考核工作摆上日程。绩效考核工作要紧紧围绕达成一致目标、合理分配利益、及时发现处理问题和促进共同成长的核心进行。在推行绩效考核工作过程中，人力资源部门要摆正自身的位置，树立信心，借用公司发展的机会和领导权威的东风，要有绩效工作长期推行的思想准备，合理布置部门角色，以服务为根本、利益为引导、配合一定的处罚手段，搭台唱戏，从上自下地做好绩效推行工作。

————转自核桃小耗子

案例三：口头变更劳动合同，到底有没有效？

小明于2014年5月入职A公司，任车间主任一职。2014年9月A公司认为小明不适合车间主任职位，将其调至物流部经理岗位，同时工资下降10%。小明认同调岗但不同意降薪。经过与公司多次沟通后，小明在9月1号开始到物流部工作，但没有在工资调整单上签字。10月初，小明收到9月份工资后发现工资已经降了10%，少了近1000元。于是找公司人力资源部经理理论。双方沟通无果，小明向劳动部门提出仲裁申请，要求补发工资。

案例解析：

从案例描述中看，虽然小明从9月份开始在新部门新岗位工作，但双方并没有就调岗降薪的达成书面协议，应属于口头变更劳动合同。关于口头协商变更劳动合同是否有效一直存在争议，各地法院与仲裁委的裁判标准也不统一。而2013年2月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》出台，明确了口头变更劳动合同的效力认定原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

案例四：公司经理因与女实习生酒店开房被解雇，法院依法支持！

         崔某系加拿大国籍，于2005年12月29日进入英某尔（中国）有限公司上海分公司工作，属经理级岗位。劳动合同第9.1条载明:“员工应通过培训、接收电子通知或查阅公司总部网站、公司当地网站或公司公告板熟悉，理解并遵守所有英某尔规章制度……”。第11.2条载明:“如发生下列情况之一，英某尔可以解除本合同:……11.2.6严重违反英某尔规章制度以及惩戒条例（具体规定详见公司网页）……”。劳动合同未对违法解除的法律后果进行约定。崔某认为，其受公司指派前往北京开会，事先与女实习生相约在下榻酒店见面。会后在崔某房间内，双方对于女实习生的新工作进行讨论，随后出于自愿曾发生一些亲密行为，但其没有任何强迫行为，更没有发生公司指称的实质性行为。女实习生并未因此受到伤害，警方也没有介入调查。其行为不属于骚扰行为和暧昧行为。公司认为，公司规章制度中《行为准则》规定禁止暧昧关系和骚扰行为，另专门制定《禁止暧昧关系规定》和《反骚扰规定》，坚决禁止经理与员工发生暧昧关系和骚扰行为，崔某不仅提出性要求，还做出了性侵犯。在明知自己和实习生都已婚的情况下，在出差期间于下榻酒店与实习生发生性关系，既严重违反了公司上述规章制度，也违反公序良俗。公司解除劳动合同，符合法律规定。

案例解析：                

法院生效判决认为，从本案查明的事实看，崔某在2013年1月14日出差期间，在英某尔（中国）有限公司上海分公司提供的酒店内与英某尔（中国）有限公司北京分公司的女实习生发生了超越正常关系的亲密举动。目前虽然尚无证据证明崔某存在违背该实习生意愿的行为，但是不论该实习生是否出于自愿，崔某的行为均违反了英某尔（中国）有限公司上海分公司的禁止性规定。此外，崔某和该实习生均系已婚人士，该行为亦有违道德准则。综上，英某尔（中国）有限公司上海分公司据此作出的解除劳动合同的决定合法有据。

案例五：异地用工，应适用哪一地高温津贴标准？

王某2014年3月2日入职上海公司，从事设备调试工作，工作地点在天津，双方签订了三年的是劳动合同，合同期限至2017年3月1日。2016年4月份王某离职，离职后向上海某区劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，要求上海公司支付2014年6月1日至2015年9月30日的高温费，共计1600元，上海公司认为应当按照天津的标准发放高温费（天津高温费标准低于上海）。那么，应该按照哪一个地区的标准发放高温费呢？

案例解析：

根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。本案中，虽然上海市高温费标准高于天津市，但双方并没有约定使用上海市有关规定，所以，高温费应该适用劳动合同履行地天津的标准执行。

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