【8月26号案例学习】有职业资格证书就可晚退休？

经典案例学习：

案例一: 有职业资格证书就可晚退休？

       2014年11月，公司向陈阿姨出具通知，告知其下个月因年满50周岁已到法定退休年龄，故将解除对其的岗位聘用、终止劳动合同。几天之后，公司再次向陈阿姨出具通知，要求其提交相应材料办理退休手续。月底，公司向陈阿姨出具了上海市单位退工证明，确认双方的劳动关系于2014年11月30日终止。陈阿姨认为，自己在1990年进入销售科担任开票员工作，期间曾填写干部履历表，并取得多份专业资格证书，从事的是专业技术管理工作，退休年龄应当是55周岁所以，公司解除劳动关系的行为是违法的，应该赔偿自己23万余元的赔偿金。

而公司则认为，陈阿姨之前工作的电机厂变更后，公司接收的只是与职工的劳动关系，至于干部履历表、资格证书都与公司无关。况且，陈阿姨在公司担任开票员的工作，并不属于管理和技术岗位，只是辅助性岗位。因此，陈阿姨的退休年龄是50周岁，公司终止劳动关系不存在违法之处。

案例解析：

法院审理后认为，陈阿姨在公司从事开票员工作，公司并未将开票员岗位确定为管理或技术岗位，陈阿姨也没有相关证据证明开票员工作内容应当属于管理或技术岗位。陈阿姨取得专业技术资格证书，说明陈阿姨可以在技术岗位上工作，但并不能起到证明陈阿姨从事的开票工作属于技术岗位性质的作用。劳动者是否在技术岗位工作要以劳动者工作内容来决定，并非拥有学历证书、专业技术证书即可判断劳动者所从事的一切工作为管理、技术岗位。所以，公司在陈阿姨50周岁终止劳动合同，不构成违法解除劳动合同的行为，无需承担相应的赔偿责任。据此，法院驳回了陈阿姨要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。

案例二：员工试用期转正后发现不能胜任本职岗位，怎么办？

我们是南京的一家软件公司，刚起步的时候招了一个技术大牛，这人专业过硬，而且做事踏实，来了之后我们在研发上就没卡过壳。后来该员工介绍她老婆进公司做销售，我们也同意了，但他老婆进来之后，上班经常看视频、睡觉，再没事就找人闲聊，出工不出力，本职工作也不好好做，大家对她的评价很不好，而且她还影响丈夫，之前该员工一直准点打卡，现在两人一起上班，就经常迟到。

老板让我想个办法，开掉这名女员工，但不影响她丈夫，这让我犯了难，请教大家，我该怎么做？

案例解析：

1、  法律规定。

      《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

2、  正规做法。

      如果要用以上规定来处理该名采购人员，顺序可以是这样的，其中的风险点也应注意：

（1）采购职责。该员工是从事采购工作的，其岗位说明书中的职责是否清楚，是否有该员工和其经理的签名确认。

（2）绩效目标。该员工的采购工作是否明白规定了各方面的绩效目标，这样的绩效目标是否有该员工和经理的签名确认。

（3）绩效考核。公司或部门的绩效考核管理办法在内容和制订流程上是合法的，也就是工会、职工代表讨论了吗？进行公示了吗？而且对该员工进行过培训，有他的签名。而且管理办法中有明确说明绩效结果在什么情况下就是不能胜任工作的表现。

（4）工作结果。该员工各项工作结果如何？是否没有达到绩效目标约定的合格线？这样的情况是否处在“不能胜任工作”的范围内，这些结果必须经得起追溯或者有充足的证据和材料。案中所说“交给她的任务总是不能按时按质完成，一些东西甚至要改上十多次，严重影响其它有工作关联的同事”，这些情况有没有充足的事实和证据，而且达到“不能胜任”的程度没有，或者说“绩效管理办法”中有没有明确说明这样的情况就算“不能胜任”。如果不能肯定回答，则不能胜任的结论将难以成立。

（5）培训没有。该员工出现案中的情况，公司或部门展开过哪些针对性的培训，不管是思想心态、采购技能，还是与供应商的交流沟通、对产品要求的理解等，特别是那些绩效结果较差的方面，培训了哪些内容，有什么培训记录，收到了什么效果，有该员工签名吗？

（6）调整岗位。如果没有培训，进行过岗位调整没有，是调整到类似岗位还是调整到跨度较大的岗位了，调岗位的单据上有没有员工签名。

（7）再不胜任。经过培训或者调整岗位后，该员工如果出现类似以上各条的情况，证明其“仍不能胜任工作”的证据和材料是充分的。

（8）正规做法。如果该员工出现“再不胜任”，那么，则可“提前三十日以书面形式通知该员本人或者额外支付一个月工资后，可解除劳动合同”。

3、  销售经理。

      对销售经理说“开除”一事，也应根据以上的逻辑过程和法律规定进行简要解释，以免他对该员工进行了先入为主的处理，导致人事部门再来处理时难度加大。

4、  现实做法。

       其实，一般公司要将岗位说明书、绩效制度、绩效考核、绩效结果、培训管理、岗位调整等环节做得合理合法、滴水不漏是非常不容易的，也就是说，要严格按照劳动合同法第40条第二款来处理“不能胜任工作”的员工是不容易的。

        所以，对于业绩不好、经培训劝导仍没有改观或转岗后业绩仍不好的，应多与员工交流和协商，多站在他的角度来分析，引导他主动提出离职，换一个公司环境，说不定业绩就会好一些，这样，就少去了需要那么多事实和充分证据的麻烦，而且也不用提前通知或额外支付一个月工资。当然，这个劝导的过程是需要动一翻心思的，必要时可以主动帮其介绍、推荐给其他公司，如果公司条件、工资待遇都比现在略好，员工何乐而不为呀？

5、  注意事项。

       员工在试用期中，如果就发现不能胜任，处理和解决起来就相对容易些，公司付出的成本也会小一些，所以，员工入职后试用时，作为部门经理，要密切注意他的工作情况，包括态度、能力等，当然也要注意工作过程和结果，如果发现有不适合的情况，要及早介入劝离或者知会人事部门一起来处理，而不能看到其他次要方面似乎不错就勉强让其转正，殊不知，转正过后处理起来就要麻烦一些。

­————转自秉俊哥

案例三：用人单位赔偿后能否向劳动者追偿？

19岁的女生小赵从高考辅导班下课后，由北向南往家走，在行至海淀区志新西路学院路20号院附近时，被正在送外卖的饿了么公司送餐员张某的电动车从后方撞倒。据司法鉴定，小赵的右侧胫腓骨远端骨折，构成十级伤残。经事故交通管理部门认定，电动车司机张某负全部责任。在饿了么公司先期垫付了3万元医疗费的基础上，小赵诉请海淀法院判令张某及饿了么公司赔偿其剩余的医疗费4万余元，以及父母为照料她的误工费、自己上课外辅导班的培训费、大学期间因无法完成学业而无法就业的误工费等共114万余元，并要求保留再次起诉的权利，要求饿了么公司实际承担其后续治疗费及康复、美容等费用。

案例解析：

首先根据我国《侵权责任法》的规定，张某作为饿了吗公司的员工，在履行职务过程中，对第三人造成了损害，应该由用人单位承担侵权责任。但是在本案中，经交通管理部门认定，电动车司机杨某负事故全部责任。张某能否置身事外呢？根据《工资支付条例暂行规定》的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。也就是说，用人单位在向被侵权人赔偿后，可以向劳动者追偿。

《工资支付条例暂行规定》第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

案例四：单位继续为员工缴纳社保不影响双方劳动关系解 ？      

赵某原为沈阳铁西乐购生活购物有限公司员工，其于2012年8月6日调入乐购特易购商业（北京）有限公司（以下简称乐购北京公司）任职公司生鲜经理。赵某为乐购北京公司提供劳动至2014年12月24日。2014年12月24日，乐购北京公司向赵某送达了解除劳动合同通知。后双方发生劳动争议，赵某于2014年12月31日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与乐购北京公司自2001年2月1日至2014年12月24日存在劳动关系，裁决乐购北京公司支付其2001年2月1日至2014年12月24日违法解除劳动合同赔偿金254 755.66元、2013年1月1日至2014年12月24日未休年假工资5998.95元。

仲裁委支持赵某请求后，乐购北京公司不服该仲裁裁决，诉至北京市顺义区人民法院。用人单位诉称：赵某严重违反了公司制度，公司遂向赵某开出了解除劳动合同通知书，但公司规定了申诉流程，后赵某按照工作流程向公司提起了申诉，现申诉流程未完成，由于赵某申请仲裁，导致申诉流程中止。此后赵某无故不来上班，公司仍然为赵某缴纳社会保险，故双方劳动关系尚未解除。劳动者辩称：同意仲裁裁决，不同意用人单位主张。

案例解析：                

根据查明的事实，乐购北京公司于2014年12月24日向赵某送达了解除劳动合同通知。乐购北京公司虽主张向赵某送达的解除劳动合同通知并非正式通知，其还没有与赵某解除劳动合同，赵某还有申诉权利，但该通知中并未明确双方没有解除劳动合同或告知赵某进行申诉，且乐购北京公司向赵某建议解除双方劳动合同这一做法明显不合常理，故本院对乐购北京公司关于双方没有解除劳动合同的主张不予采信。乐购北京公司在2014年12月24日以后是否仍为赵某缴纳社会保险，并不影响双方劳动合同已于2014年12月24日解除的事实。乐购北京公司未就其解除劳动合同原因及理由提供证据加以证实，其解除行为构成违法解除，其依法应支付赵某违法解除劳动合同赔偿金。

案例五：“工资包干”不能规避加班费？

黄某系广州某皮革厂女工，2015年7月7日与该厂签订了2年期限的劳动合同。其中约定，该厂实行“工资包干制”，黄某每周工作5天共40小时，包干月工资为2000元，如果每周工作时间内不能完成定额任务，其超时工作，不得另外索要加班费。黄某上班后发现，包括她在内，所有的员工都不能在5天的正常工作时间内完成一周的定额任务，经常要每天工作10个小时以上、每周工作7天才能完成一周的定额任务。为此，黄某对“工资包干制”和将工资和加班费合并的做法提出质疑，但是该厂领导称实行“工资包干制”多年，没有人觉得有问题，如果有意见可以滚蛋！

黄某不服，向当地劳动部门投诉。劳动部门责令该厂立即整改，必须支付员工加班工资。

案例解析：

“工资包干制”是否合法？不能一概而论。广州市早在1996年出台的《广州市企业工资改革办公室关于工效挂钩及工资包干等有关问题的通知》，说明“工资包干制”可行。但是，将加班费“包干”是不对的。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。根据劳动法和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。所以加班费应当按照超时工作时间计算后发放，而不能与工资混为一谈。从以上情况可以看出，该厂实行的“工资包干制”由于其设定的“劳动定额”不切实际，是变相的“不定时工作制”，并以此来规避支付加班费。这种行为不合法。

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