二次续签合同可以不签无固定期限合同的吗？如何规避风险？

作者小前锋 2016-08-30 14:35 449

内容来自 2016-08-30 打卡话题

　　我们是一家地产开发商，公司楼盘上有一名出纳第二份劳动合同下个月就要到期了，再续签的话就要签无固定期限劳动合同。而这个楼盘预计1年后就可以卖完交楼，这个岗位也要随之撤掉，因此公司希望跟她续签一份为期1年的劳动合同。
　　该员工坚持要续签无固定期合同，声称若签1年期合同则要离职，但公司短期内又找不到人可以接替她的工作。

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我，经历过类似的情况。

作者：冼武杰律师



一、固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的区别？
    答：这个看法条就明白了，固定期限劳动合同有确定的终止时间，无固定期限劳动合同无确定的终止时间。

    法条链接：
    《劳动合同法》
    第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
    第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    二、单位为什么不愿意签订无固定期限劳动合同？
    1、有的单位认为，解除无固定期限劳动合同需要支付更多的经济补偿。
    答：误区之一，从法律规定来看，经济补偿跟劳动者在本单位的工作年限相关，跟劳动合同期限无关。

    2、有的单位认为，解除无固定期限劳动合同比解除固定期限劳动合同更难。
    答：误区之二，从法律的规定来看，解除无固定期限合同和解除固定期限合同，它所适用的条款都是一样的。

    3、单位为什么不愿意签订无固定期限劳动合同？
    答：固定期限劳动合同，单位可以掌握终止时间，单位知道，这个合同什么时候到期。比如：张三，工作表现平平，单位不想要张三，但想解除又找不到什么理由，那么，单位最多只要忍到合同到期这一天，就可以选择终止劳动合同。
    而无固定期限劳动合同，单位没办法掌握终止时间。

    三、连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期时，单位能否有终止的主动权？
    答：实务中有两种处理模式：
    绝大多数地区（北京、广东等）的司法口径认为：单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，只要劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，那么当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，单位必须无条件地与劳动者订立无固定期限劳动合同，这种情况下，单位没有终止的主动权。
    上海地区的司法口径认为：前面两次固定期限劳动合同到期后，如果单位不愿意续订劳动合同的，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件，导致无须签订无固定期限劳动合同，劳动合同到期终止。也就是说，第二次劳动合同到期时，单位有终止的主动权。

    法条链接：
    《劳动合同法》
    第十四条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

    四、劳动合同到期时，如果劳动者具备签订无固定期限劳动合同条件的，劳动者也提出签订无固定期限劳动合同，双方是否就必须签订无固定期限劳动合同？
    答：最极端的情况，劳动合同到期时，劳动者具备签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者也提出签订无固定期限劳动合同，此时，单位提供了一份固定期限劳动合同，只要劳动者愿意签字的，在司法实务中，我们也要保护这份固定期限劳动合同的效力。因为，劳动者的签字，就意味着劳动者愿意跟单位签订这份固定期限劳动合同，即劳动者用实际行动改变了其原来要求签订无固定期限劳动合同的做法。所以，这种情况下，单位也不用支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。当然，如果劳动者不愿意签字的，单位就必须跟劳动者签订无固定期限劳动合同，否则，就需要支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。

    五、如何评价单位的担心？
    答：说实话，单位的担心都是杞人忧天，就算员工跟单位续签了1年期限的劳动合同，当第三份合同到期的时候，员工还是具备签订无固定期限劳动合同的条件，这时，员工要求单位签订无固定期限劳动合同的，单位也不能终止劳动合同，单位还是必须要跟员工签订无固定期限劳动合同，也就是说，只要员工不愿意终止的，即使签订1年期限的劳动合同，单位也没有到期终止的主动权。

    用妖王大人的话来评价这种做法就是，如果吃鱼可以补脑的话，我觉得他至少要吃一对鲸鱼。

    六、签订无固定期限劳动合同，1年后，单位不想要这个员工，难道就没有办法了吗？
    答：有三个思路。
    思路一：协商解除劳动合同。经济补偿金是N。
    如果员工不愿意协商的。
    思路二：大多数情况下，房地产公司开发房地产项目，都是成立一个项目公司来运营的，所以，1年之后，卖楼完了，单位可以选择提前解散这个项目公司，此时，劳动合同终止，单位合法地不要这个员工，经济补偿金是N。
    如果不是项目公司，或者项目公司对于公司来说，还有用处，不能提前解散的。
    思路三：1年之后，因为楼卖完了，这个岗位撤销了，符合情势变更的情形，只要单位跟员工无法就变更劳动合同达成协议的（比如：新岗位谈不拢、新岗位的工资谈不拢等等），单位就可以单方面解除劳动合同，合法地不要这个员工，经济补偿金是N，未提前一个月通知的，加付一个月的代通知金。

    法条链接：
    《劳动合同法》
    第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
    （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    七、避免签订无固定期限劳动合同的技巧。
    这个，我在三茅V课中讲过，我就截取10分钟左右的相关内容给大家学习一下吧。如果大家觉得这个技巧还蛮实用，还想学习其他的一些实用技巧的，可以点https://www.hrloo.com/course/course_main?id=102，里面也讲到加班费控制的一个小技巧，很多HR不知道的！

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