推荐海宇说法丨最高院、地方法院和仲裁委处理社会保险争议的100条意见

作者老段讲劳动法更新于：2017-08-23 17:50 7373

最高法院

1、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。

2、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》

第五条劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

第七条下列纠纷不属于劳动争议：

（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；

3、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

4、《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》

甘肃省高级人民法院：

你院(2010)甘民申字第416号《关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院审委会的第一种意见，即根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。另，建议你院可结合本案向有关社会保险费征缴部门发出司法建议，建议其针对当前用人单位与劳动者之间因社会保险引发争议所涉及的保险费征缴问题，加强调查研究，妥善处理类似问题，依法保护有关当事人的合法权益。

此复。

5、《最高人民法院、劳动和社会保障部、人事部、财政部<关于对聘任合同解除或期满后的人民法院聘任制书记员社会保险关系适用有关政策的通知>》（法（2006）332号）

对聘任合同解除或期满后的人民法院聘任制书记员，进入企业工作时，其社会保险关系的处理，适用关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知（劳社部发[2001]13号）的有关规定。

特此通知。

6、《最高人民法院行政审判庭关于拖欠社会保险基金纠纷是否由法院主管的答复》

吉林省高级人民法院：

你院《关于拖欠社会保险基金纠纷是否应由法院主管问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：

根据现行的有关法律法规规定，社会保险基金经办机构是法律法规授权的组织，依法收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金经办机构与用人单位因拖欠社会保险费而发生的纠纷，属于行政争议。用人单位认为社会保险基金经办机构在收支、管理和运营社会保险基金中的具体行政行为侵犯其合法权益，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼；既不履行义务又不依法申请复议或者起诉的，社会保险基金经办机构可以依法通知银行扣缴或者申请人民法院强制执行。

7、《最高人民法院关于实行社会保险的企业破产后，各种社会保险统筹费用应缴纳至何时的批复》（法复[1996]17号）

四川省高级人民法院：

你院川高法（1995）167号《关于实行社会保险的企业破产后，各种社会保险统筹费用应缴纳至何时的请示》已收悉。经研究，现答复如下：

参加社会保险的企业破产的，欠缴的社会保险统筹费用应当缴纳至人民法院裁定宣告破产之日。

8、《最高人民法院关于离退休人员养老保险统筹金应当列入破产财产分配方案问题的批复》

法释〔2002〕12号

云南省高级人民法院：

你院云高法〔2001〕45号《关于企业离休人员的养老统筹金能否列入破产财产分配问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

破产企业离退休人员的养老保险统筹金属于《中华人民共和国破产法（试行）》第三十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定的“劳动保险费用”，应当列入破产财产的第一清偿顺序。

此复

9、《最高人民法院关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》（法〔2000〕19号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

近一个时期，少数法院在审理和执行社会保险机构原下属企业（现已全部脱勾）与其它企业、单位的经济纠纷案件时，查封社会保险机构开设的社会保险基金帐户，影响了社会保险基金的正常发放，不利于社会的稳定。为杜绝此类情况发生，特通知如下：

社会保险基金是由社会保险机构代参保人员管理，并最终由参保人员享用的公共基金，不属于社会保险机构所有。社会保险机构对该项基金设立专户管理，专款专用，专项用于保障企业退休职工、失业人员的基本生活需要，属专项资金，不得挪作他用。因此，各地人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结或扣划社会保险基金；不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其原下属企业的债务。

各地人民法院如发现有违反上述规定的，应当及时依法予以纠正。

10、《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）

新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

11、《最高人民法院行政审判庭关于《工伤保险条例》第六十四条理解和适用问题请示的答复》（2009年6月10日　[2009]行他字第5号）

江西省高级人民法院：

你院《关于国务院〈工伤保险条例〉第六十四条的理解和适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院第一种意见。即，企业职工因工伤害发生在《企业职工工伤保险试行办法》施行之前，当时有关单位已按照有关政策作出处理的，不属于《工伤保险条例》第六十四条规定的“尚未完成工伤认定的情形”。

此复。

12、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010)行他字第10号）

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

此复。

二0一0年三月十七日

13、《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（2007年12月3日　[2006]行他字第17号）

安徽省高级人民法院：

你院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

14、《最高人民法院行政审判庭关于河南省高级人民法院就《焦作爱依斯万方公司诉焦作市劳动局工伤认定案件的请示》的电话答复》（2005年1月12日　[2004]行他字第14号）

河南省高级人民法院：

你院《焦作爱依斯万方公司诉焦作市劳动局工伤认定案件的请示》收悉。经研究，答复如下：

请示案件的事实发生在1996年10月1日至2004年1月1日期间应当适用《企业职工工伤保险试行办法》的有关规定，依法定程序处理工伤认定；2004年1月1日之后，应当适用《工伤保险条例》等有效的法律规范进行判断。

15、《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门是否有权作出强制企业支付工伤职工医疗费用的决定的答复》（1998年2月15日　[1997]法行字第29号）

山西省高级人民法院：

你院〔1997〕晋法行字第6号《关于如何理解和执行〈劳动法〉第五十七条的请示》收悉。经研究，原则同意你院的意见，即：根据现行法律规定，劳动行政部门无权作出强制企业支付工伤职工医疗费用的决定。

此复

16、《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009年7月20日　[2009]行他字第12号）

湖北省高级人民法院：

你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

此复。

17、最高人民法院关于对“社会保险的劳动争议”问题的答复

关于网民反映“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的问题，实际上主要涉及到如何正确认识人民法院受理社会保险争议的范围。对于这一问题，我们在《劳动争议司法解释（三）》已经作出了明确规定。这个问题主要关系到如何正确界定人民法院司法职责权限与人力资源的社会保障部门行政权能的合理分工。我们认为，在确定这两者界限范围时，应当以《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》的规定作为依据。

根据这两部法律法规的规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均明确规定了由社会保险行政部门负责和管理，这一规定是与我国当前社会发展阶段相适应的，如果人为地由司法权强行介入和干预，不仅不利于日益完善的社会保险功能的正常运行，而且不利于合理划分司法权与行政权的职责，导致二者权限交叉重叠混乱，最终不利于对劳动者合法权益的切实保护。

因此，只有那些未被《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》明确规定由社会保险管理部门负责处理的事项，因而发生争议的，才纳入到人民法院的受案范围。

以上意见，供参考

最高人民法院

2011-11-23

18、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》（2007年7月5日　[2007]行他字第6号）

重庆市高级人民法院：

你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

19、《最高人民法院行政审判庭关于如何适用《工伤保险条例》第五十三条有关问题的答复》（[2005]行他字第19号）

湖北省高级人民法院：

你院报送的《关于如何适用<工伤保险条例>第五十三条有关问题的请示的审查报告》收悉。经研究答复如下：

根据行政诉讼法第三十七条和工伤保险条例第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工伤认定决定、单位缴费费率决定、认定签订服务协议的医院等机构未履行有关协议或者规定的决定、工伤保险待遇决定四种具体行政行为不服，未经过行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人对工伤认定不予受理决定等其他有关具体行政行为不服，直接提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。

20、最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复（１９８８年１０月１４日（８８）民他字第１号）

天津市高级人民法院：

你院＜1987＞第60号请示报告收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站，于一九八五年六月招雇张国胜（男，２１岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年十一月十七日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费１４１５１．１５元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。

广东

1、广东高院、劳动人事仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年8月2日）

一、适用《社会保险法》的若干意见

1.用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。

劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。

2.劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。

按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。

劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：

（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；

（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；

（三）劳动者达到法定退休年龄。

3.用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。

4.用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。

5.劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。

6.劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。

7.用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。

8.无营业执照或者未经依法登记、备案的单位和被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工以及用人单位使用的童工发生工伤事故，确需安装辅助器具，除《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的一次性赔偿金外，职工及童工请求一次性支付辅助器具安装和更换费用的，应予支持。辅助器具安装和更换费用的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至70周岁止。配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。

9.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者或者其近亲属依法获得工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇后，又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的，作为劳动争议处理。

10．用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。

二、适用《劳动合同法》的若干意见

11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

34、不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围。

37、劳动者依据《劳动合同法》第四十条或第八十二条的规定请求用人单位支付代通知金或二倍工资的，作为《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的追索赔偿金争议处理。

劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定的因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，劳动人事仲裁机构对此作出的仲裁裁决为终局裁决。

2、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）

第二条下列争议，应作为劳动争议处理：

（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

第十五条用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：

（一）用人单位对构成工伤并无异议的；

（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

3、《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》2004年3月10日（粤高法民一复字2004)2号）

茂名市中级人民法院:

茂中法民请字〔2003〕1号请示收悉。经研究，答复如下:

一、《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十七条以及《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，社会保险部门征缴不到的，可依法申请人民法院强制执行。对于劳动者起诉要用人单位补缴社会保险费的，人民法院应告知其向社会保险部门申请处理。但是，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位追索养老金、医疗费、工伤待遇等发生纠纷的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。

二、劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。

此复

广东省劳动争议仲裁委员会关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函【粤劳仲函（2009）1号】

东莞市劳动争议仲裁委员会：

你委《有关劳动者达到或超过退休年龄未获得养老保险待遇退出劳动岗位是否需经济补偿的请示》（东劳仲委函【2009】1号）收悉，经研究，答复如下：

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定。

广东省劳动争议仲裁委员会

二00九年六月八日

【广东惠州】

关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知（惠中法发【2012】6号）

第十条【未缴社保费的处理】劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求为其建立社会保险关系或主张补缴的，不予受理。告知劳动者通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决。

第十一条【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，可要求用人单位返还。

第十四条【商业保险能否替代社会保险问题】商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽然为劳动者办理了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。

【广东广州】

广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（穗劳仲会纪〔2011〕2号）

36、劳动者以用人单位没有为其办理社会保险手续、且社会保险经办机构不能补办导致其损失为由，要求用人单位赔偿的，应予受理。

劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额不明确的，可由当事人向社会保险经办机构及相关单位申请核定；劳动争议仲裁委员会和人民法院如认为有需要，也可以委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定。

【广东中山】

《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》

1.1【未缴社保赔偿及补缴的处理】劳动者能够证明用人单位没有为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失，劳动者以此为由要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴或拒缴社保费、未缴足保费，或因缴费年限、基数等，起诉要求用人单位为其建立社会保险或主张补缴的，不予受理。

告知劳动者通过劳动行政部门解决。若已受理，则驳回起诉，文书中作必要释明。

1.2【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，要求用人单位返还的，应予受理，并应判决用人单位负责返还。

7.4【社保赔偿问题的举证】劳动者依据本参考意见1.1第一款要求用人单位赔偿损失的，应对用人单位未为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失负举证责任。对劳动者提交了社会保险经办机构出具的用人单位未为劳动者建立社会保险关系、不能为其补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额《证明》的，可按社会保险经办机构确定的损失数额确定劳动者的损失，或者按用人单位应向社会保险经办机构缴纳的社会保险费数额确定劳动者的损失。

8.4【不缴社保的无效认定】劳动者与用人单位协议约定用人单位不缴纳社会保险费的，因该约定条款违反国家强制性法律规定，应认定与约定无效。双方应各自承担相应的责任。

9.6【欠保费解约补偿的处理】劳动者以用人单位未足额缴纳或已经经过征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

9.7【欠保费解约之诉时限】劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支付。

若该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

【广东佛山】

佛山市中院、市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳有关社会保险费用的，不作为劳动争议处理。劳动者坚持请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，应告知劳动者向社会保险征收部门主张。

第五十四条在已有其他单位为劳动者缴纳社会保险费，或劳动者以自由职业者等身份自行缴纳了社会保险费的情况下，劳动者以其所在的用人单位没有为其缴纳社会保险费为由行使单方解除权请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

第五十五条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，对经济补偿金的请求不予支持。如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

第五十六条用人单位与劳动者约定，将用人单位应缴纳的社保费用支付给劳动者。由劳动者自行支配，若不影响劳动者的劳动报酬的，劳动者以此为由行使单方解除权并请求用人单位支付经济补偿金的，对其经济补偿的请求不予支持。

【广东深圳】

深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件的裁判指引

一、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的，应向劳动争议仲裁机构申请仲裁，劳动仲裁机构就此争议作出的裁决为终局裁决。

二、当事人因工伤保险待遇发生争议，举证责任如下分配：

⑴劳动者应就存在工伤伤害的事实及工伤认定、伤残等级及鉴定时间、停工留薪期、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用等事实举证；

⑵用人单位应就各种实际已发生的工伤损害赔偿费用支付事实举证。

三、用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的，对法律法规规定由工伤保险基金负担的工伤保险待遇部分，如冒用人发生工伤时已满16周岁，由冒用人承担主要责任，用人单位承担次要责任；如冒用人发生工伤时不满16周岁，由用人单位承担主要责任，由冒用人承担次要责任。

对法律法规规定应由用人单位负担的工伤保险待遇部分，劳动者无须进行分担，仍由用人单位全额支付。

四、用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。

不具备用工主体资格的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任。

前述两款规定的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。

五、受雇人因履行雇佣合同遭受伤害的，不属于工伤事故，但雇主应承担人身损害赔偿责任。受雇人存在故意或重大过失的，适用《民法通则》第一百三十一条的规定。

六、劳动合同中有关限制或免除用人单位对劳动者工伤承担的法律责任的约定无效。

七、劳动者工伤后，被鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期限未满，用人单位应安排力所能及的工作。用人单位以劳动者违章致伤，并给其造成严重损失为由解除劳动关系的，不予支持。但劳动者在被安排从事力所能及的工作后，存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位依法解除劳动关系的，应当允许。

八、用人单位以未收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为由，在诉讼中申请进行重新鉴定或要求进行复查的，不予支持。

九、非法用工单位伤亡人员赔偿纠纷应作劳动争议处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。

十、对于非法用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院在审理中应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未作出处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院应当依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。

十一、劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤保险待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费等不得重复享有。

十二、劳动者的工伤保险待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤保险待遇中扣除。

十三、用人单位违法解除或终止劳动关系，劳动者要求赔偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，应予支持。

十四、劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，除少数特别情况(如单侧膝下缺失治疗终结评残后安装假肢需要一定的适用期和个体治疗终结后需要特别的功能锻炼的)外，医疗终结期视同停工留薪期。

停工留薪期原工资福利待遇按劳动者工伤前十二个月的包含加班工资在内的平均工资福利待遇标准确定。

十五、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。

十六、用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工要求用人单位支付因旧伤复发产生的医疗费、住院期间伙食补助费、经批准产生的交通、食宿费及安装、维修、更换康复器具所需费用的，不予支持。

用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工旧伤复发，用人单位应当依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定支付停工留薪期工资和护理费。

用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工旧伤复发，导致伤残等级加重的，劳动者要求用人单位按照加重后的伤残等级标准支付应由用人单位负担的工伤保险待遇差额的，应予支持。

十七、用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，职工因工死亡时，一次性工亡补助金应为工伤职工死亡时上年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。

十八、劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定用人单位应给予3个月到24个月(3个月、6个月、9个月、12个月、18个月、24个月)的医疗期，上述医疗期分别按6个月、12个月、15个月、18个月、24个月、30个月内累计病休时间计算。

上述医疗期的计算，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十八条的规定，当事人约定期间不是以月的第一天起算的，一个月为三十日。即如果间断休的病假，一个月按三十日计算，则3个月病假为90日。如果劳动者不间断休病假，则应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始其休病假两种情况。如从5月1日开始不间断休3个月病假，医疗期应计至7月31日。如从5月11日开始不间断休3个月病假，则应按90日确定，即医疗期至8月8日止，而不是8月10日。

劳动者累计医疗期未满而劳动合同期已满，且需要停工休息治疗的，劳动合同期限自动延续至医疗期期满为止；在医疗期内医疗终结的，医疗终结之日即可终止劳动合同；对其中经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的，可办理因病或非因工负伤退休、退职手续。不需要停工休息治疗的，只要劳动合同期满，便可终止劳动合同。

十九、根据劳动部办公厅《关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》(劳办发[1997]18号)规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满终止劳动合同时，劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

二十、劳动者退休前非因工死亡或退休后死亡的，相关待遇按照《深圳经济特区养老保险条例》第四十条的规定支付，具体标准为：

⑴丧葬补助费：支付标准为其死亡时深圳市上年度城镇职工月平均工资的3倍；

⑵一次性抚恤金：抚恤金以其死亡时深圳市上年度城镇职工月平均工资为基数。供养直系亲属为1人的，支付上述基数的6倍；供养直系亲属为2人的，支付上述基数的9倍；供养直系亲属为3人及以上的，支付上述基数的12倍。

用人单位未为劳动者缴纳社会养老保险费的，劳动者请求用人单位支付上述费用的，应予支持。

二十一、劳动者在劳动能力鉴定委员会认定的医疗期内回用人单位上班的，其停工留薪期仍然按照劳动能力鉴定委员会认定的医疗期确定，劳动者请求同时支付停工留薪期工资和实际工作期间工资的，不予支持，应按照就高不就低的原则择一支持。

二十二、劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应按照劳动者伤残等级进行确定，十级伤残为1万元，逐级增加1万元，一级伤残或死亡的为10万元。

二十三、劳动者在同一用人单位连续工作期间遭受二次以上工伤，且都取得工伤认定和劳动能力鉴定。劳动合同解除或终止后，劳动者主张每次工伤的一次性伤残就业补助金的，不应全部支持，应按就高不就低原则，仅按伤残等级最高的伤残等级计发一次性伤残就业补助金。

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引

五十八、个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。

【广东江门】

江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要

四、经济补偿金、赔偿金

第二十三条【停工留薪期】停工留薪期原则上由劳动能力鉴定委员会确认，未经劳动力能力鉴定委员会确认的，停工留薪期计至劳动者评定伤残等级之日止。

第二十四条【停工留薪期护理费】停工留薪期间对工伤劳动者进行护理的，护理费参照江门市护工从事同等级别护理报酬标准80元/天确定。

第二十五条【工伤职工的退休待遇】因工受伤劳动者达到法定退休年龄而终止劳动关系的，用人单位无需支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。

第二十六条【社保待遇损失争议】社会保险相关金额应以社保机构核定为准。

【广东梅州】

梅州市中级人民法院、梅州市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的意见【梅中法〔2011〕66号】

三、劳动者在工作过程中因第三人侵权行为产生的损害，第三人已按责任支付了损害赔偿款后，劳动者又向用人单位中请工伤损害赔偿的，应予以支持，但其中医疗费和丧葬费两部分费用的赔偿范围应限于第三人未足额赔偿部分。

七、与多家用人单位发生用工关系，但其在各家用人单位均未享受社保待遇的，因解除用工关系或工伤所产生的争议，分情况处理：

1、如最长的工作时间在不超过非全日制工所要求的时间范围的，可按非全日制用工看待；

2、如其中发生纠纷的用工关系中，用工时间超过非全日制工规定的最长时间范围的，可按劳动关系看待。

十二、劳动者请求用人单位缴交社保费的案件不作劳动争议案件处理，告知其向社保部门通过行政救济途径解决；对于用人单位没有为劳动者办理社会保险，并且社会保险经办机构又不能办理补缴手续，导致劳动者无法享受社会保险待遇而产生的损害赔偿纠纷，应作为劳动争议案件受理。

北京

1、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知

七、关于保险待遇方面的问题

34、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位不必再重复给付。

35、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。

...

2、北京市高级人民法院关于印发《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》的通知

一、关于用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费的问题

1、用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工主张予以补缴的，一般不予受理。

用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2、因用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出。赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。

3、为便于劳动仲裁部门和法院在案件审理中更及时准确地计算相应赔偿数额，市人力资源和社会保障局职工养老保险处、社会保险基金管理中心联合开发了计算农民工养老保险损失赔偿金的计算机程序软件，供仲裁员和法官在办案时参考使用。

二、关于用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，导致劳动者不能享受医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失的问题

1、因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失，劳动仲裁部门受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。劳动仲裁部门和法院在处理相应案件时，均可参照

2、未经过仲裁前置程序直接起诉到法院的医保待遇损失争议案件，法院在受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并可直接或通过所在区县劳动仲裁部门委托相应医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。

3、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）

46、用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，其效力如何认定？

用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。

劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。

47、《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，在该法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险的，因社会保险经办机构实际无法办理补缴手续，仲裁委、法院可以判令用人单位以金钱方式赔偿农民工未缴养老保险损失。现《中华人民共和国社会保险法》施行后已允许农民工补缴养老保险，农民工要求用人单位给付2011年7月1日后养老保险赔偿的诉讼请求是否还予以支持？

仲裁委、法院对于2011年6月30日前用人单位未为农民工缴纳养老保险的，可判决赔偿损失，对于2011年7月1日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经办机构和劳动行政部门依法处理，仲裁委、法院不再判决赔偿损失。

48、用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱？

如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。

49、超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤的，如何处理？

超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。

超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。

超过法定退休年龄的农民工受到第三人侵权，第三人侵权赔偿并不影响其向用人单位主张给予工伤保险待遇赔偿。

50、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持？

劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此仲裁委、法院不予支持。

...

4、《北京市人社局关于落实社会保险法有关问题的通知》（京人社法发〔2011〕196号）

一、本市行政区域内的用人单位和职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险和基本医疗保险。

上述用人单位包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和有雇工的个体工商户等组织。

公务员和参照公务员法管理的工作人员参加养老保险按照国务院的规定执行。

5、《关于对用人单位欠缴社会保险费加收滞纳金有关问题的通知》（京社保发〔2011〕39号）

各区（县）社会保险基金管理中心、市经济技术开发区社会保险基金管理中心、各社会保险代办机构、各参保单位：

根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，结合我市社会保险征缴业务流程，现对用人单位欠缴社会保险费加收滞纳金有关问题通知如下：

一、滞纳金的计算规则

自2011年7月1日起，对用人单位新发生欠缴的社会保险费，自欠缴之日起至用人单位申报补缴成功的前一日止，根据其欠缴金额按日加收万分之五的滞纳金。

由于我市采用当月申报，次月收款的征缴模式，因此，欠缴起始之日定为收款月的次月1日。例如：某用人单位2011年10月10日成功申报补缴当年7月份的社会保险费，正常的收款月应为当年8月份，则欠缴的起始之日为当年9月1日，因此用人单位除补缴7月份欠缴金额外，还应缴纳自9月1日起，至10月9日止共39天的滞纳金。

用人单位补缴2011年6月份之前的基本养老保险费，仍按照“关于印发《关于贯彻实施<北京市基本养老保险规定>有关问题的具体办法》的通知”（京劳社养发[2007]21号）第六条的规定执行。

上海

上海劳动者与用人单位发生社会保险争议纠纷的，目前已经可以向社会保险经办机构申请处理。这是《社会保险法》、《社会保险稽核办法》、《社会保险征缴暂行条例》等法律法规对社保经办机构的职能要求的体现。

因此，社保经办机构将负担起本市社会保险争议处理的重担。相信以往本市法院和仲裁系统对社保争议的裁审口径，也会产生相应的引导作用：

一、上海高院民事法律适用问答（2004年第4期）

5、劳动者超过《劳动法》规定的60日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位为其补缴社会保险费。仲裁机关裁决用人单位应当履行补缴义务。现用人单位不服裁决向法院起诉，法院该如何处理？（据高院审委会案例）

答：根据《劳动法》第82条之规定，劳动者提出仲裁要求，应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。现劳动者的仲裁申请已超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第3条之规定精神，已经丧失要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，因而，本案中仲裁机关之裁决适用法律不当。

但是，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费，行政机关有权责令其限期缴纳，甚至依法强制征缴，且无时效或期限限制。

因此，劳动者超过60日的仲裁申请期限提起仲裁，其法律后果是，劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为其职工缴纳社会保险费的行政法义务。用人单位的该项义务不因劳动者的申请超过仲裁申请期限而消灭。

综上，对于涉及劳动者超过仲裁申请期限要求用人单位补缴社会保险费的案件，我们在制作民事判决文书时，不能出现否定用人单位缴费义务的表述。如果是劳动者在仲裁机关作出不予受理裁决后向法院起诉的，法院应当以“劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权”为由，判决“驳回劳动者的诉讼请求”；如果是仲裁机关支持劳动者的仲裁申请，用人单位不服向法院起诉的，法院应当以“虽然劳动者因超过仲裁申请期限，丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭”为由，判决“用人单位主张不缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持”。

需要说明的是，本条意见只适用于补缴社会保险费的劳动争议案件。

二、上海高院民事法律适用问答（2004年第5期）

问题一：劳动者与用人单位约定提前至2004年1月退休，但单位擅自于2003年12月为劳动者办理了退休手续。由于2003年退休所享受的养老保险待遇要低于2004年，故劳动者申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿由此造成的差额损失。劳动仲裁机关以该类纠纷不属于仲裁范围为由，决定不予受理。现劳动者向法院起诉。问：法院是否应当受理？

答：根据我庭沪高法民一[2002]6号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，劳动者对本人是否符合提前退休条件与用人单位发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。本案中，劳动者与用人单位对劳动者是否符合提前退休条件已经达成一致意见，不存在任何争议。纠纷的产生缘于用人单位擅自变更了双方关于提前退休时间的约定，因此，劳动者要求用人单位赔偿由此造成的经济损失，法院应当作为劳动争议案件予以受理。

三、上海高院民事法律适用问答（2005年第2期）

七、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者能否据此要求解除劳动关系？

用人单位未依法缴纳社会保险费的，应当依法追缴，不适用《条例》第三十一条规定。

八、归侨侨眷职工出国定居的，如何支付一次性离职费？

根据劳动保障部《关于出境定居的归侨侨眷职工享受一次性离职费问题的复函》（劳社厅函[2005]126号）精神，对不符合国家规定

退休条件的本市归侨侨眷职工获准出境定居的，按照国家规定办理终止劳动关系手续时，其一次性离职费可按下列办法处理：

（一）由社会保险经办机构按照规定将其基本养老保险个人帐户储存额一次性支付给本人，用人单位不再支付一次性离职费。

（二）对职工1993年1月1日之前在本企业的工作年限，仍由用人单位比照国务院侨办、劳动人事部、财政部《关于归侨侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定》（[83]侨政会字第007号）支付职工一次性离职费。一次性离职费的标准按1992年职工实际工资

收入确定。

（三）今后市政府对基本养老保险个人帐户储存额另有规定的，按新规定执行。

四、上海高院民事法律适用问答（2006年第2期）

二、因“协议保留社会保险关系”引起的纠纷是否可作为民事案件受理？

是否“协议保留社会保险关系”，是用人单位根据上海市有关规定，对当事人之间原有劳动关系的处理，是上海市企业单位在改制、转制中的问题，并非当事人之间根据自由协商确定、变更和终止劳动关系的民事纠纷。因此，因“协议保留社会保险关系”引起的纠纷，人民法院不予受理。

五、上海市高院民事法律适用问答（2010年第2期）

一、关于工伤保险赔偿案件与第三人侵权损害赔偿案件竞合的处理原则

我们认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。

此外，法院应在判决书中明确用人单位或工伤保险经办机构享有的追偿权和侵权损害赔偿或工伤保险赔偿各重复赔偿项目的具体数额。

二、工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目如何认定

对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目的确定，目前审判实践存在不同的认识和处理方式。我们认为，对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应当考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，我们认为，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中的丧葬费）等费用，我们认为这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。　　

“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。

三、关于劳动者在侵权损害赔偿案件中就重复赔偿项目按照就高原则已获得全额赔偿的，劳动者是否还可在工伤保险赔偿案件中主张重复赔偿的问题

我们认为，法院在审理工伤保险赔偿案件中，如查明劳动者在侵权损害赔偿案件中已就相同并重复的赔偿项目按照就高原则获得足额赔偿，按照民法的填平原则，劳动者仍在工伤保险赔偿中主张赔偿的，法院不予支持。

四、关于用人单位或工伤保险经办机构向劳动者行使追偿权，法院如何处理的问题

我们认为，如果劳动者分别通过诉讼或仲裁，就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目获得重复赔偿的，用人单位或工伤保险经办机构可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿，但其追偿的数额不得超过其实际支付的重复赔偿项目的总数。用人单位或工伤保险经办机构行使追偿权的案件由各法院审理劳动争议案件的部门审理。

五、关于用人单位未依法参加工伤保险统筹的，如何进行处理的问题

我们认为，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，但劳动者已被认定为工伤的，用人单位仍应当依照《工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》的相关规定支付工伤保险待遇。劳动者分别提起侵权损害赔偿或工伤保险赔偿仲裁、诉讼的，可参照本解答有关规定处理。

六、关于外来从业人员发生工伤保险和侵权损害赔偿竞合诉讼，法院如何处理的问题

我们认为，《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》是针对本市外来从业人员的特别规定，在具体计算工伤保险待遇时有其特殊性，但其处理原则可参照本解答有关规定执行。

七、本解答自2010年7月1日起适用。

2010年7月1日之前已受理的案件不适用本解答。

六、《上海市劳动人事争议若干问题处理指导意见》（2010年4月1日）

12、建筑施工企业使用的外来从业人员缴纳综合保险的情况如何进行核查？

答：建筑施工企业使用的外来从业人员参加综合保险的保险费率与面上的综合保险不同，征缴、管理渠道也与面上不同。故，核查建筑施工企业使用的外来从业人员缴纳综合保险的情况，可以按以下两种办法处理：一是与负责业务管理的建委联系，稳妥处理案件；二是在裁决主文中仅写明依照有关规定需补缴的月份。

13、持有引进人才居住证的外来从业人员要求补缴本市城镇社会保险费的争议如何处理？

答：本市关于《引进人才实行〈上海市居住证〉制度暂行规定》第二十四条、第二十五条规定，持有引进人才居住证的境内人员可以参加本市基本养老保险、本市城镇职工基本医疗保险。鉴于上述人员补缴城镇社会保险费没有相应的规定，故，对上述人员要求补缴城镇社会保险费的，原则上不进行调解；裁决的，以本市对持有引进人才居住证的人员补缴城镇社会保险费没有相应规定为由，不予支持。

《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》适用范围的人员要求补缴本市城镇社会保险费的争议比照上述办法处理。

其他的外来从业人员要求补缴本市城镇社会保险费的争议如何处理？答：本市《关于对外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知》实施之日（即：2009年7月1日）后未及时参保的城镇户籍外来从业人员，经用人单位（不包括个体工商户）和劳动者协商一致，可以自符合该通知规定的参保条件之日起补缴社会保险费；期间已经参加综合保险的，则不再补缴。

七、上海高院民事法律适用问答(2011年第3期)

一、劳动者向法院提起诉讼时有数项诉讼请求，其中有一项为判决用人单位为其缴纳社会保险费的，法院如何处理的问题

我们认为，根据最高院《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定及最高院民一庭负责人的相关讲话精神，法院仅受理因不能补办社保手续致劳动者无法享受社会保险待遇的劳动争议案件。故对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险管理部门解决处理，法院不予受理。如当事人诉请中包含“缴纳社会保险费”的，则对“缴纳社会保险费”这一诉请可以“不属于法院受理范围”为由，不作处理，但对除此之外的其他诉请应当按照法律规定进行实体审理。

二、关于用人单位不服“一裁终局”裁决，向中院申请撤销裁决，其诉请中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，法院如何处理的问题

我们认为，如上所述，因是否缴纳社会保险费不属于法院受理范围，故即使仲裁机构对是否缴纳社会保险费作出实体裁决，也不属于法院审理的范围。中院可对除缴纳社保费外的其他诉请依法进行审查，以判定是否撤销“一裁终局”案件的裁决。如其诉请仅为“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”一项的，可裁定不予受理。如其诉请有数项，其中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，经中院审理认为需依法裁定撤销裁决的，还应在裁定书中明确当事人就“缴纳社会保险费”诉请不得再向基层法院起诉；如经中院审理认为需维持裁决的，应在裁定书中明确就“缴纳社会保险费”的争议，不属于法院审理范围。

三、关于2011年1月1日前劳动者申请仲裁要求用人单位缴纳社会保险费，但因超过仲裁申请时效其申请或诉请被驳回，现以其已退休、不能补办社会保险手续、实际损失已发生为由，要求用人单位赔偿损失．法院是否受理的问题

我们认为，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的请求，法院已按当时的法律规定做出了处理。同时，根据我院2004年第4期《民事法律适用问答》的有关解答精神，劳动者超过仲裁申请期限提起仲裁，虽丧失了通过司法途径要求用人单位补缴社保费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为劳动者缴纳社会保险费的行政法义务。因此，我们认为，2011年1月1日前劳动者已申请仲裁要求用人单位为其缴纳社保费，仲裁机构或法院以超过仲裁时效为由驳回其请求，现又以无法补办社保手续为由，要求赔偿社保待遇损失的，法院不予受理。

四、关于第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合案件中，劳动者在获得工伤保险赔偿后，如用人单位有过错的，是否还要另行承担侵权赔偿责任的问题

高院民一庭于去年6月下发《关于审理工伤保险赔偿与第三入侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》，对于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件的相关问题作了解答，统一了此类案件的执法思路。但部分法院、部分承办人员在具体处理此类案件过程中，对劳动者获得工伤保险赔偿后，如用人单位也有过错，是否应另行承担侵权赔偿责任存在不同的认识。我们认为，工伤保险制度通过设立社会互济性质的保险基金，对劳动者发生工伤进行了及时救济和赔偿，同时分散了企业经营风险，减轻了企业负担。由于工伤保险赔偿制度实行的是无过错责任原则，只要发生工伤损害，不考虑用人单位或劳动者本人是否存在过错，工伤保险基金与用人单位就应当按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险相关费用，用人单位的过错责任已被工伤赔偿责任所吸收，故即使用人单位对工伤发生有过错，也无需另行承担侵权赔偿责任。此外，虽然侵权赔偿和工伤赔偿的赔偿项目和标准略有差别，但工伤保险以其保留劳动关系等方式提供保障，且国务院新修订的《工伤保险条例》已将工伤赔偿标准大幅提高，所以也不存在工伤赔偿标准明显低于侵权赔偿标准的问题。

五、关于农民专业合作社与其成员或雇员之间因劳务报酬等引发的纠纷是否作为劳动争议案件受理的问题

近来，随着本市农民专业合作社不断发展，规模和专业化程度不断扩大、提高，农民专业合作社与其成员、雇员之间因劳务报酬的纠纷案件逐渐增多。此类案件是否属于劳动争议纠纷，农民专业合作社是否系《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位主体，法律没有明确规定，在审判实践中也没有统一的认识。去年11月，市人大财经委针对农民专业合作社执法检查中遇到的问题专门召开了会议，今年4月一中院又就此问题邀请了市农委、市人保局及其部分法院召开研讨会进行专题研究，形成了比较一致的意见。我们认为，根据《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。即农民专业合作社系互助性经济组织，虽依法登记，但并非严格意义上的用人单位。且考虑到农民专业合作社目前尚处于起步阶段，相应的用工配套政策措施缺乏，需要一定的政策扶持，如严格依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定来要求农民专业合作社，不利于进一步促进农民专业合作社的发展。故我们认为，目前农民专业合作社与其雇员之间因劳务报酬等产生的纠纷不宜定生为劳动争议案件。

另外，对于农民专业合作社与其内部成员之间在生产、劳动过程中产生的权利义务是否属于劳动法律关系的问题。我们认为，农村专业合作社系平等主体间按照自愿联合、民主管理、按盈余比例分配收入等原则设立的互助性经济组织，其与内部成员之间系平等主体之间的法律关系，不符合用人单位与劳动者管理与被管理、指挥与被指挥的劳动法律关系特征，故双方产生的纠纷应按相应的民事法律关系处理。

八、民事法律适用问答（2012年第1期）

四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；

对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

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