推荐 【9月21号案例学习】分段执行试用期是否合法？

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案例一：分段执行试用期是否合法？

陈某与某服装公司的劳动合同约定试用期为3个月，但入职一个月后，陈某因手术而请病假20余天。公司认为陈某休病假导致公司无法正常对其进行试用期考察。因此与陈某协商待陈某病假结束后再执行剩余的两个月多月的试用期。

【分析】 在试用期内，如遇员工休长期病假的，势必导致企业对员工的试用期考核时间事实上的缩短，企业对员工的试用期考察也会因此产生影响。因此，能否将员工病休期间先予扣除、并待员工痊愈后再执行剩余的试用期呢？

案例解析：

《劳动合同法》对该问题并未作出规定，而各地对此类问题的处理差别较大，如江苏等地规定：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止；而上海等地则以双方事先约定为前提，即双方可在劳动合同中约定劳动合同可因员工长期病假等情形而中止；再如山西等地规定：双方协商一致的可中止履行劳动合同。因此，在上述地区，按当地规定中止履行试用期的应系符合当地规定的，这从而在事实上导致了试用期的分段执行。在上述区域之外，企业如分段执行试用期的话，一是属于变相延长试用期，企业应承担违法约定试用期的法律后果（《劳动合同法》第83条）；二是员工基于主客观原因之考虑而“接受”分段执行试用期，且在“第二段试用期内”恰恰又被证明不符合试用期录用条件，则企业以此为由解除双方劳动合同看似合法，但因分段执行试用期系变相延长了试用期，因此，企业解除劳动合同的行为被认定为违法的法律风险是显而易见的。由上，分段执行试用期是否合法，应视地方规定不同而不同，企业不能想当然的认为分段执行试用期是合适的试用期管理措施。

案例二：派遣员工突发疾病如何处理？

　我所在的公司是一家电子产品研发制造业企业，地处杭州，有300多人。有一名一线派遣员工前段时间突发疾病，医生诊断为肝功能衰弱。由于公司一线员工流动较大，公司和派遣公司签订的合同规定，派遣一线员工需转正后才缴纳社保，该员工入职不到3个月，未转正，没有缴纳社保，导致该员工医疗费用无法报销，现员工家属希望公司承担全部医药费用，且家属怀疑是由于公司的坏境造成该员工生病。

案例解析：

这种情况下，我该如何妥善处理这件事呢？

1.派遣公司派人到公司上班，产生了工伤事故

2.本公司没有给员工上保险

3.员工家属要求公司承担医药费用，并怀疑是工作的环境造成该员工生病

有一句话，大家都听说过，流氓不可怕就怕流氓有文化，我还想加上一句： 流氓不可怕就怕流氓没文化。大家又会说，既然流氓没文化，可怕，流氓有文化，可怕，你罗明想咋样嘛？

哈哈，今天不研究流氓问题，研究几个概念：

劳动派遣：这个通常指的是劳动力派遣单位与用工单位（被派遣单位）签订派遣合同，在得到派遣员工同意后，使其在被派遣单位指挥下提供劳动；

 劳务关系：独立在自然人或者单位以劳动力向其单位或自然人提供服务，并以此获取报酬的法律关系；

 劳动关系：是有我国的《劳动法》和《劳动合同法》和其他劳动法律、法规调整的，用人单位与劳动者之间的法律关系。

所以第一位：我们需要研究清楚关系：

1：是否形成劳务派遣单位与被派遣人的法律关系；---劳务派遣协议的签订

对于劳动派遣员工，都有《劳务派遣协议》，而《劳务派遣协议》自2013年07月01日开始，劳务派遣只能使用临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。《劳动合同法》修正案还首次明确了临时性岗位、辅助性岗位、替代性岗位的具体内涵。

 “临时性岗位”：指的是用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；

辅助性岗位是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；

替代性岗位是指用工单位的职工因脱产、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间，可以被由被派遣劳动者替代工作的（《劳动合同法》第66条）

所以：检查自身开始：是否是临时性岗位、辅助性岗位或者替代性岗位，这个是第一步

第二步：

确立劳务派遣的协议签订和内容

劳务派遣协议由派遣单位和用工单位签署（《劳动合同法》第59条）

依据《劳动合同法》第59条第1款规定，劳务派遣单位派遣员工应该与接受以劳务派遣形式的用工单位订立的劳务派遣协议，在劳务派遣协议中，应该明确以下内容：

1.派遣单位和人员数量，派遣职位是指被派遣员工在用人单位中将被安排的工作性质、职位；

2派遣期限

3劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式

4违反协定的责任等内容。

   相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

2：对于劳务派遣工，用工单位是需要承担的责任是什么？

2.1 执行相应的国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护（《劳动法合同法》第62条）

2.2告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬（《劳动法合同法》第62条）

2.3 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇（《劳动法合同法》第62条）

2.4对于在岗被派遣劳动者进行工作岗位培训（《劳动法合同法》第62条）

2.5用工单位不得将派遣劳动者在派遣到其他用人单位（《劳动法合同法》第62条）

2.6如果连续用工，实行正常的工资调整机制（（《劳动法合同法》第62条））

2.7同工同酬（《劳动法合同法》第63条）

2.8工会的权益保障（《劳动法合同法》第64条）

2.9不得收取其他费用（《劳动法合同法》第60条）

3：劳务派遣员工的工伤问题；

虽然说被派遣员工是因为在用工单位工作中而负伤或患职业病，不是直接因为自己的用人单位（即是派遣单位）的工作而负伤或患职业病，但是被派遣员工是由派遣单位派出的，员工在用工单位工资就是履行和派遣单位之间的劳动合同，所以，被派遣人在用工单位因工作负伤或者患职业病属于工伤；

接下来我们需要确定：肝功能衰弱是否属于职业病？（临时被派遣过来工作，不属于职业病的范畴）

《工伤认定办法》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。

职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定。

而根据《工伤保险条例》第四条，第三点：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。属于工伤。

 综上：给出的处理意见为：

1.工伤认定；

2.该员工劳务派遣的性质确认:是否是临时性岗位、辅助性岗位或者替代性岗位；

3.关系确认：因为劳务关系是不存在行政处罚的，而劳动关系是有的，而对于劳务关系是没有仲裁的，劳动关系是有仲裁后才会到法院；法律责任和解决方式不同的；

4.对于未缴纳保险的补办，及产生的损失的赔偿：用人单位未为员工缴纳社会保险，给员工造成损失的，应当依法承担赔偿责任；

————转自罗明

案例三：协商解除后离职时间到来前怀孕的，劳动合同能否如期解除？

员工小张2009年进入A外资企业，从事财务工作。2015年3月30日，A企业决定关闭工厂，与员工协商一致解除劳动合同。因企业停产后还需要一些财务清理工作，遂双方协商小张留任一年，双方劳动合同将在2016年4月1日解除，届时公司将按照约定的补偿方案给予经济补偿。在留任期间，小张怀孕，预产期在2016年6月。2016年4月，公司通知小张解除劳动合同，小张不同意，遂提起仲裁要求继续履行劳动合同。

1.协商解除后怀孕是否会导致协商解除无效？

2.员工是否有权撤销解除协议？

案例解析：

1.首先看《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…… (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；其次看《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。” 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条；通过我们检索的法律法规中发现，双方的解除协议并未违反前述强制性规定，而本案中，除员工举证证明有欺诈、胁迫或乘人之危的情形外，我们不予推定。

2.如果符合重大误解及显失公平的情形，员工可以向人民法院诉请撤销该解除协议。显失公平的认定需要两个要件：1.显失公平的结果；2.显失公平的结果由一方利用优势或对方没有经验导致。本案中，虽然员工怀孕后解除会影响其本人生育费用和津贴的领取，但是，是否构成显失公平的结果也有待商榷；更何况，该结果的发生并不是用人单位的利用其优势地位或员工没有经验造成的。因此，本案情况更不能构成显失公平。本案虽然在解除劳动合同时，小张处于怀孕的状态，但是，基于双方签订的协商解除协议为双方真实意思表示，没有无效或者可以撤销的法定情形，则协议有效。小张的仲裁请求不应得到支持。

案例四：计件工资主张加班费要满足“双超”原则

某玩具加工厂最近接到一批订单，要求在半年内交货。按照之前的经验，车间主任规定，每人 每天8小时工作时间内必须完成120只小熊猫的缝制。小朱和小莫都是车间工人，工资实行计件制。小朱手脚麻利，总能超额完成工作量，而且经常下班后继续工 作。小莫有点懒散，仅能完成每天的工作量。小莫看到小朱8小时之外经常留下来加班能拿不少加班费，于是想了个办法，每天8小时上班期间更加磨磨蹭蹭，同事 一般都能完成的工作任务，而小莫只完成2/3，剩下的1/3留在8小时下班之后再做。一个月之后发工资时，小朱算了算，后半个月根本就没有加班费，而小莫一分加班费都 没有拿到。小莫非常不满，认为根据劳动法规定，延长工作时间的，企业应该支付150%的加班费，加工厂明显违反了法律规定。

案例解析:

按照《工资支付暂行规定》，实行计件工资制的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付。可见，计件工资加班费的计发必须同时满足两个前提条件，即在数量上，必须超过计件定额后的工作量；在时间上，必须超过8小时工作时间。

这“双超”原则是计发计件工资加班费的前提条件，缺一不可。也就是说，部分工作效率低的劳动者在标准工作时间内没有完成劳动定额，需要延长工作时间来完成，虽然工作时间超过标准工作时间，也不应当认定存在加班并支付加班工资；部分工作效率高的劳动者在标准工作时间内超额完成劳动定额的，该超额完成的劳动产出应当按正常的计件工资单价支付劳动报酬，而不能请求额外的劳动报酬。只有完成劳动定额标准后，劳动者继续工作的，在标准工作时间以外完成的劳动产出才应进行相应的加班认定，并支付相应的加班工资。小莫为了获取加班费，故意拖拉工作，将工作任务积压到下班之后完成，只满足了一个时间上的条件，没有满足数量上的条件，当然无法获得加班费。

案例五：违法辞退决定被撤销，未工作期间工资应全额支付

崔某于2008年到本市某公司工作。2010年3月，崔某担任该公司下属单位负责人时，因下属单位工作人员张某挪用资金被查处，该公司遂作出与崔某解除劳动合同的决定，同时停发了崔某的工资及福利待遇。崔某不服此决定，于2010年12月申请劳动仲裁。历经两年多的仲裁、诉讼，上海市第二中级人民法院于2012年10月作出终审判决，撤销了该公司对崔某解除劳动合同的决定。但是判决书生效后，曾多次要求公司安排工作，但该公司以不好安排、不缺人等理由予以推脱，至2014年8月一直未安排工作，也未发放任何工资待遇，崔某认为公司不执行法院生效判决，公司应当赔偿自己的损失。2014年9月，崔某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求公司继续履行合同，补发2012年10月至2014年8月期间的工资。本案的争义焦点：违法辞退决定被撤销，未工作期间的工资应当支付吗？

案例解析：

根据我国《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》规定：“因用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。” 又根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号）规定：“关于补发职工工资的时间问题。在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”其中“被违法解除劳动合同关系期间”应当是指，企业从决定解除或者终止劳动合同之日起到公司解除劳动合同行为被撤销之日止这一段时间。所以公司应按照崔某正常工资水平向其支付2005年4月1日至2015年8月31日待岗期间的工资，考虑到崔某离开工作岗位已久，无法估算崔某的正常工资水平，仲裁委最终裁定公司按照本单位职工年度平均工资标准补发崔某待岗期间的工资。

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