【职场指路】公司辞退旷工员工，但员工依旧来上班，怎么办？

作者：冼武杰律师




 最近超忙，本来没打卡计划的，结果被系主任调戏了。
    系主任：亲爱的，下周二、三的打卡话题分享的人炒鸡少，这是一个绝佳的展示机会哦，周末休息的同志们赶紧动起来
    我（一看就知道是群发，调戏一下系主任）：群发的还是单独发的，单独发的，我就打篇，但我看出了，这是群发啊，哈哈
    系主任（反调戏）：亲爱滴，主任还是希望你相信我是给你单发的。
    我：那好吧，是哪天分享的人少啊？
    系主任：周二、三的。
    我：那我打篇周四的吧，哈哈。
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    我简单说一点这个案例里面公司处理劳动关系不到位的地方吧，说多了怕被别人说我瞎BB，哈哈。
    一、公司有无证据证明已经书面通知员工解除劳动关系了？
    从题目的表述中可以看到，公司是按规定发文解除劳动关系。
    那这个发文有没有证据证明已经通知到员工了呢？
    我估计，到打官司的时候就是没有充分有效的证据。
    员工会说，这个所谓的解除劳动关系的文件，我从没有看过，是公司为了应付本次案件制作出来的，事实上，我一直在上班。
    所以，今天要讲公司做得不到位的一个点就是：解除劳动关系一定要通知到员工，而且，要有证据证明已经通知到员工了。
    如果不能证明已经通知到员工了，会有什么后果呢？
    最起码一个后果就是，公司想主张劳动关系已经解除了，可能，这个主张就不被仲裁所采信了。也就是说，双方之间还存在着劳动关系。那存在着劳动关系，员工正常上下班，公司就要支付工资、缴纳五险一金等了。

    法条链接：
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》
    第一条   人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
     (二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
    （这一条规定的另一个意思其实是要求单位解除或终止劳动关系，要书面通知到劳动者。）

    公司又说了，我们发了返岗通知书，他都不签收，所以，即使我们发解除劳动关系通知书给他，他也是一样都不签收的。那你说我们公司还能怎么办？
    怎么办？
    首先，请点击我头像下面的订阅，不然，其他牛人都喊订阅了，我不喊，那不是说，我不是牛人吗？好了，订阅完了，你们看一下我的头像牛吗？妖王大人仔细看了看，答：像。我：吐血~
    这个是送达的问题，所以，下面我要讲送达的问题。
    （题主:冼律师，你不是说只讲一点吗？ 我：啊哈，今天这个天气好蓝啊！
     题主：但是，今天不是狂风暴雨吗？ 我：汗、流汗、瀑布汗、成吉思汗）

    二、怎么送达？（以下内容出自《离职争议的处理技巧》课程）
    送达有三种方式：直接送达、邮寄送达、公告送达。
    直接送达：直接送给劳动者让其签收
    有些企业可能会说：员工都不到公司了，都不辞而别了，单位怎么可以直接送达，这种情况下就可以邮寄送达了。
    但邮寄送达也会存在一些状况，用快递寄给他所在的地址，他不收，退回来了，怎么办？
    那么只要保留好这个退回来的邮件，最好不要拆了它，因为退回来的邮件上面一般会有邮局的一个条，上面会写着签收人拒收。单位也可以上邮局的这个网站上面，输入这个邮单号把查询结果打印出来，拿这个查询结果去邮局盖一个章，这样也可以证明签收人拒收。拒收的，只要我们事先在劳动合同中约定清楚送达条款的，然后明确拒收或者不论有无签收的，都视为已经送达的，这样子即使是拒收导致送达不能的，实践中也会认为是已经履行了通知的义务。
    有些员工就说了，那个拒收不行，是吧？那我收下来行了，打官司的时候从信封中拿出几张白纸来，说单位寄给我的是几张白纸，什么都没有写，根本就不是什么解除通知？这个怎么办？
    这就要求单位在寄快递时，填写清楚寄的是什么东西，有一个文件品名，写清楚——解除劳动合同通知书，这样说明里面寄的是一张解除通知。限期返岗上班通知书，说明里面寄的是一张限期返岗上班的一个通知。
    有些劳动者就会说了：你写了也没有用，反正我收到的不是这样子的，就是这么几张白纸，这样说能否获得法官的采信？法官当然不会信，因为法官送的文件也是邮寄给你的，完了你拿到这个快递后跟法官讲：法官，我没有收到这个文件，我收到的只是几张白纸，我想法官他可能会觉得这个家伙是个神经病吧。
    所以如果我们做得这么细的话他还这么说，显然就不会被法院支持了。但是如果单位做得不细致的话那么可能就会有风险，比如没有把文件的品名写清楚其实是有风险的。
    实践中，我的顾问单位的一些员工在寄快递、包括寄这些文件时，很多时候都不会写清楚寄的是什么东西？日后一旦发生争议，他就没有办法证明寄的是这样的东西。
    关于邮寄地址：我建议单位在员工入职时确认三个地址。因为一个地址不保险，哪三个地址？第一个：现在住址；第二个：通信地址；第三个：紧急联络人的地址。
    有紧急联络人的尽可能约定清楚起来，一旦无法通过确认的地址联系到劳动者本人的，那么将相关的书面文件，送达给紧急联络人也视为送达劳动者本人。
    身份证地址就不用确认了，因为一方面身份证上有地址不用确认，另一方面很多劳动者并不居住在身份证所记载的地址处。如深圳市，很多调入深圳的人都是人才大市场的集体户口，所以说身份证地址可以不要确认。
    有了这三个确认的地址加上身份证地址，单位通知劳动者的时候有了四个地址，都发过去，东方不亮西方亮，或许总有一个地址是可以送达的到的。

    法条链接：
    《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》
    第七条　受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。

    我们可以参考下最高院的一些规定。最高院的规定如果你有代收人的，如我们上面说到的紧急联络人，那么紧急联络人的签收是可以视为本人签收的。
    有些公司就说了，确认地址是好办，没有确认地址呢？我们事先没有想过这一些，虽然有一个身份证的地址，但那是集体户口地址，员工根本不住在那里，寄过去就查无此人就退信了，这种情况下怎么办？
    那么还有一种方案就叫公告送达。公告送达就是在报纸上发出公告，自发出公告之日起经过了30日即为送达。公告送达也有需要注意的是，不能一开始就直接公告送达，这样做是无效的，公告送达一定要在直接送达或邮寄送达都没有办法送达的情况下，才可以采取公告送达。

    法条链接：
    《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》：
    企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

    有些公司就说了，哎呀，这个员工就在公司，但是他就不收你的通知，怎么办呢？难道我们还要写一个EMS给他吗？
    这种情况下如果非还要说一个其他方式的话，就是视听送达了。视听送达就是录音录像的方式送达。这个在员工还在单位的情况下是可以用得上的，视就是录像，听了就是录音，但是这个用起来的话，也不是那么好用的。
    比如说一个员工就是不睬你，你作为HR也没有办法，然后你把这个员工叫到办公室，说：小张，到我办公室，有个事情找你谈一下；然后小张就到你的办公室，把门一打开推开来一看，你就坐在那里，旁边弄一个三角架，三角架上面放着一个摄像机，这个摄像机刚好对准小张坐的位置，我想，小张肯定不睬你，他立马转身就会走。因为这个目标太大了，所以说录像并不是好录的。
    接下来我们说录音，现在录音的工具很多，也比较隐蔽，但录音有一个缺陷，就是看不到图像，只能听，当然如果录音能看到图像的话，它就不叫录音了，它叫录像。
    录音是通过说话来判断它的内容，所以录音时一定要录得非常清楚，并且细节一定要到位，一定要把握好。在录音时我们至少要说明：这个事情是什么时候发生的什么事？今天是什么时间？你要做什么等等。
    好了，把这个小张叫到办公室。“小张，你某年某月某日，因为严重违反规章制度，公司决定解除劳动合同，今天是某年某月某日（因为在这个录音里面你还要证明是什么时间送达，录音是看不出今天是某年某月某日的，所以要说清楚，今天是某年某月某日），向你送达这个解除通知。”那么小张可能就会说：“我不签、我不收、我要告你们。”这些都没有关系了，因为已经录下来啦，已经能够证明单位送达这个解除的通知了。
    但是有一个公司的HR说：“他们公司的小张不是这个样子，他们公司的小张比较精明，他一到我的办公室来，静悄悄地把门给推开了，静悄悄地坐下来，完了之后什么都没有说，他就是悄悄地听我说。等我把整个过程给他说完了，他静悄悄地站起来，静悄悄地走了，整个过程都是静悄悄，好像他根本没有来过一样。”
    打官司的时候，单位把录音给交出来，按照法律的规定，录音是要当庭播放、当庭质证。录音放完后，小张就会说：“法官，这个录音我根本不在场，这是我们经理自导自演的。”然后法官就问公司：“这个录音时是没有人家小张什么事？”
    所以说如果碰到这类小张，怎么办？
    可能一开始不能直接进入主题，可能要先跟他聊家常，聊点别的东西，然后逐步过渡到主题上来。
    上面就是送达的问题，送达在目前的这个解雇流程中是非常重要的，大家要记住，解雇流程中的是一定要送达到劳动者。

    三、如何设计送达地址确认书？
    好久没打卡了，为了鼓励订阅，今天就赠送一个送达地址确认书的模板吧。

    四、旷工多少天可以解雇？
    最早规定的是连续旷工超过15天，一年内累计旷工超过30天，这里的天指的是工作日。

    法条链接：
    《企业职工奖惩条例》
    第十八条 职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。

    《关于计算连续旷工时间问题的复函》劳社厅函（1998）5号
    关于1982年国务院《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，……企业有权予以除名”中15天是否扣除休息日(即是否扣除双休日)的问题，我们认为，连续旷工超过15天，应理解为连续矿工超过15个工作日。在计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日。

    但是，《企业职工奖惩条例》在二○○八年一月十五日，被国务院废止了，废止的理由是：已被《劳动法》、《劳动合同法》代替。所以，现阶段，我们处理因旷工而解雇的事宜，适用的是《劳动法》和《劳动合同法》。

    《劳动法》规定的是严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，单位可以解雇。
    《劳动合同法》规定的是严重违反用人单位规章制度的，单位可以解雇。
    所以，现阶段，主要是看，单位的规章制度里面是如何规定旷工解雇的。
    那以前法律规定的是连续旷工15天以上，现在单位规章制度规定的是连续旷工3天以上可以解雇，合法吗？
    从目前司法实务的裁判动向来看，基本上，只要单位的规章制度是依民主程序制定而且公示或告知劳动者了，单位的规章制度规定的是连续旷工3天以上可以解雇，劳动仲裁或法院基本上会支持单位的。
    那单位规定连续旷工2天可以解雇，合法吗？
    我们看到，实务中，有些案件，法院就支持单位了，毕竟，很难说，这个规定就违法了，或者说这个规定就不合理了。但是，有些案件，也会判单位败诉，法院认为，这个规章制度太严苛了，不合理。
    所以，我们HR要制作规章制度规定旷工解雇天数的，至少不要低于3天吧，这样才有基本胜诉保证。
    那如果规章制度没规定呢，员工连续旷工3天以上了，单位能不能解雇呢？
    在深圳，基本上法院还可以支持单位，因为法院认为，作为劳动者，有出勤提供劳动的义务，现在劳动者连续旷工3天以上了，就是严重违反了劳动纪律。
    在其他地区，结果就会两极分化了，支持单位和支持员工的裁判结果都有。
    所以，亲，一个规范的企业，规章制度还是要有的啊！

    五、辞退员工，员工依旧来上班，如何事前防范？
    从法律上来说，单位辞退员工了，则双方的劳动关系就不存在了，员工就无需提供劳动，单位也无需支付工资。即使员工来上班的话，鉴于双方之间不存在着劳动关系，则单位也无需支付工资，因为，支付工资的前提条件是存在着劳动关系。
    但是，在个别时候，裁判者从公平合理的角度出发，基于员工提供劳动了，也可能会裁决单位支付一些劳务报酬，这种可能性也是存在的。
    所以，我们要防这种可能性发生。
    我建议，大家可以在劳动合同中增加这么一个条款：
    任何一方提出解除劳动合同的，在对方收到解除劳动合同通知书中记载的劳动合同解除日当日（如无解除日期，则视为该通知书送达当日为劳动合同解除日）24小时之后，乙方不得再进入甲方的工作场所从事与甲方生产经营有关的活动，否则，视为在甲方明确拒绝的情况下，乙方为甲方无偿提供劳务的帮工的情形成立。
    有了这么一个条款，劳动者，你想上班就上班吧，反正，离职之后的工资，公司依据该条款的约定是不会给你结算的了。

    六、本案应如何处理？
    不写一下这一点，估计别人真的说我瞎BB了，我都说了，瞎BB就瞎BB，哈哈。
    1、取得员工连续旷工5天的证据。
    目前来看，只有找员工谈话做视听（录音录像）取证了，在谈话中，要把员工连续旷工的事实来确定下来，最好是获得员工在谈话中的确认。当然，也可以尝试一下，让员工自己写检讨信，但个人觉得成功的可能性不大。

    2、在第1点做到的情况下，单位辞退该员工，当然，辞退要走的通知工会的流程还是要走到，并将该辞退决定通知到员工，如何通知到员工，可以参考“二”。

    3、该员工坚持上班的，明确告知他，双方的劳动关系已经结束了，公司拒绝你为公司提供劳动，如果你单方面提供劳动的，公司会视为你的行为属于无偿为公司提供劳务的帮工情形，公司不会支付一分钱工资，当着员工的面，做录音录像，引导员工走法律途径解决这个问题。