【笔记分享】绩效管理与不胜任接触操作实务与法律风险防范

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昨天下午应邀参加了一场以“绩效管理与不胜任接触操作实物与法律风险防范”的培训，在此，把相关笔记分享给各位三茅的小伙伴，希望对大家的工作有帮助。

一、在《劳动法》里，关于劳动关系的的解除有如下相关规定（因篇幅关系，只写与本次培训相关的）：

“ 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

  （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”

这次培训就是针对《劳动法》第四十条中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，很多企业想通过这一条跟员工合法解除劳动关系，但是经常的结果是去劳动仲裁，企业败诉。本来绩效考核结果跟不胜任工作是扯不上什么关系的，那这次讲座就是给大家指出一个可能的方向“借助绩效考核结果，沿着‘不胜任’的方向，用绩效考核结果，在劳动关系解除中如何成功应用到'不胜任'解除。”分享成功案例、成功经验。

二、课程大纲：

（一）绩效考核概述（理论：此部分能用图示的，尽量图示，简单直接）

（1）绩效考核的含义与作用

（2）绩效考核的流程与原则

（3）绩效考核结果主要应用

（4）绩效考核中的主要问题

（5）绩效考核与不胜任工作

（二）不胜任解除操作实务与法律风险防范（干货）

（1）不胜任工作的认定

（2）不胜任情形下的调岗

（3）不胜任情形下的培训

（4）不胜任解除的限制情形

（5）不胜任解除注意亊项与法律风险防

三、绩效考核概述

（一）绩效考核的含义与作用

1、绩效考核

又称员工考核、绩效评价等，是指用系统的方法、原理，对员工在一定时期内在职务上的工作行为和工作效果进行的系统评价。

绩效考核方式：360度绩效考核法、目标管理法（MBO）、平衡记分卡（BSC）、关键绩效指标法（KPI）等。

老师提问：

1）孙悟空是不是一位好员工？

答：不是一位好员工的理由：1）没有创新；2）不服管教。。。。。

是一位好员工的理由：1）取到真经；2）保护师傅、降妖捉怪。。。。。。

2）为什么有差异？

答：评价标准不一致，不同的评价标准有不同的评价结果。

3）如何评价一个员工好坏？

答：基于考核评价目的不同，有不同的评价方式。如下图：

考核方式                                        考核目的

绩效考核是从企业经营目标出发，对员工工作进行考评，并使考评结果与人力资源管理职能相结合，推劢企业经营目标的实现。

绩效考核是人力资源系统的组成部分，是运用一套系统和制度性的规定、程序和方法进行的考评。

绩效考核是对组织成员在日常工作中所表现的能力、态度和业绩进行的以事实和结果为依据的评价。

2、绩效考核的作用：

如下图所示：

（二）绩效考核的流程与原则：

1、绩效考核的核心流程：

绩效考核的核心流程如下图所示

2、绩效考核的原则：

• 客观公正
• 科学便利
• 注重时效
• 区分能级
• 注重连贯

（三）绩效考核结果的主要应用：

• 计算绩效奖金
• 晋升、加薪
• 岗位调整
• 培训学习
• 劳动合同解除、终止

（四）绩效考核中的主要问题：

• 绩效考核目标不明确
• 绩效考核指标不科学
• 绩效考核过程不透明
• 绩效考核过程不透明
• 绩效考核结果不反馈
• 绩效改进执行不到位
• 绩效考核证据不保留

（五）绩效考核与不胜任工作

1、两者的区别与联系：

绩效不佳：管理概念，既含能力因素，又含态度因素，还含身体因素。

不胜任工作：法律概念，只含能力因素。

2、何为不胜任工作？

是指不能按要求完成劳劢合同中约定的任务者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高劳动定额标准，使劳劢者无法完成。

——劳劢部办公厅《关二<劳劢法>若干条文的说明》（劳办发【1994】289）号

四、不胜任解除操作实务与法律风险防范：（后以案例分析为主，干货）

（一）不胜任工作的认定：

核心是明确考核结果与不胜任工作的关系

1、考核标准：合同约定、规章制度、职位描述等；

2、考核证据：绩效目标、事实、考核结果。

案例分享1：绩效考核依据不明案

周某系某公司销售部门员工，公司以其不胜任工作于2014年2月调岗。调岗后周某在2014年第1、2季度绩效考核结果均为C，根据公司岗位绩效管理制度规定，连续两个季度为C视同不能胜任工作。公司以周某不胜任工作，单方解除了劳动合同。

公司提交了岗位绩效管理制度、公司人力资源系统中留存的绩效考核结果公证书、两份证人证言佐证，证人均为公司员工，其1人出庭作证，该证人持有公司部分股权，公司称通过公司内部电子邮件及公司OA办公系统公示了绩效管理制度。周某对于上述证据真实性均不予认可，周某说不清楚公司是否有OA办公系统，认可公司有人力资源系统，但称没有见过。

老师问题：绩效考核的制度依据是否需亊先告知员工？

法院认为，该公司并未提交证据证明将绩效管理制度向周某进行了有效送达以及周某知晓该制度的相关内容，故该公司以此作为考核依据，亊实及理由均不充足；

公司提交的绩效考核结果公证书并未得到周某的确认，难以证明该证据的客观真实性，而证人系公司员工，与公司具有一定利害关系，无法单独作为认定案件亊实的依据；

建议：绩效考核的制度依据应明确告知员工。企业应保留员工知晓绩效考核制度的有关证据。

岳某系某公司区域销售总监，公司认为其应带领销售团队于2013年完成166万美元销售指标，而实际完成销售收入为834998.25美元、仅完成50%；且2014年1月至5月仅完成销售收入21万美元，只有2013年同期的50%，岳某无法胜任工作岗位。公司提交了《工作简介：区域销售总监》、岳某与其直线上级2013年1月18日的就销售指标沟通的电子邮件、2013年北京地区销售情况明细、2014年1月至5月北京地区销售情况明细等予以佐证。

岳某主张就2013年业绩目标双方从未达成过一致意见，没有确定为考核指标。2013年业绩相比2012年下滑有多方面因素，北京的销售人员只有两个，销售人员没有配齐。指标的完成和市场有关，指标的完成与否并不具备考核员工胜任不胜仸的依据。在订立指标的时候，历年来公司的指标都没有完成过，指标过高。

问题：绩效考核指标如何制定？是否事先与员工确认？

一审法院认为，岳某作为销售人员，能否完成公司规定的任务量，应当综合考虑所规定的任务量是否合理、影响任务量完成的内部和外部因素及公司其他地区销售的完成情况。从双方提交的证据来看，在制定2013年166万美元销售任务时，岳某对此表示存疑；岳某也提出了公司其他地区的销售完成情况。

二审法院认为，公司提供的证据不能证明双方就具体的销售任务达成一致，亦未就未完成部分未完成销售任务的法律后果进行约定。

建议：

绩效考核指标的制定应合理，具有可行性；

绩效考核的指标应事先与员工确认，并告知不能完成绩效指标的后果；

保留绩效指标沟通、员工签收、确认绩效指标的有关证据。

“劳劢者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳劢合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”

——《最高人民法院指导案例——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》（2013年11月8日发布）裁判要旨

第一次不胜任工作操作流程：

1、告知绩效考核的依据与标准，员工签收绩效考核的有关制度、协议、岗位说明书等；

2、与员工沟通并确认绩效考核的具体指标，明确绩效考核不过的后果，员工签字确认绩效指标；

3、绩效考核周期内，及时跟进，做好谈话记录、会议纪要、保留相关信息及证据；

4、绩效考核结束后，与员工进行绩效反馈、沟通，并让员工确认绩效考核结果；

5、证据保留与搜集：目标确认、结果确认、过程记录。

（二）不胜任情形下的调岗：

关于用人单位能否更职工岗位问题。

按照《劳劢法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大发化，致使原劳劢合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当亊人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。

——《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》劳办发[1996]100号

案例分享3：调岗原因非不胜任工作案

孙某系某公司软件工程师，2013年5月、10月公司先后两次作出《人亊调整通知》，内容为：“为优化我司人力资源配置，现作出如下人亊调整：...原研发部软件开发工程师孙某调岗至研发部硬件开发组，任硬件开发组主管，……”；“...孙某调至研发部开发组任软件开发主管……”孙某按两次《人亊调整通知》进行了工作岗位的调整。

2014年2月公司向孙某发出《解除劳动合同通知书》，决定自当天起解除与孙某的劳劢合同，解除亊由为：“1、不能按照公司要求完成工作任务，造成项目开发延迟，对公司造成损失，且经调整岗位后仍不能胜任工作。……”

问题：公司以孙某经调岗仍不胜仸工作为由解除劳动合同的行为是否合法？

法院认为，公司对孙某作出的两次人事调整通知书中载明的调岗原因均为“优化人力资源配置”等，并未表明孙某是因不胜任工作而调岗。

建议：

不胜任调岗需明确调岗原因；

员工主动申请内部其他岗位并通过自身努力面试被其他岗位录用的，通常不被认定为不胜任工作的调岗。