调岗的法律依据和操作技巧

沙燕飞：
    当我们遇到这种情形时，我们首先要判断是不是属于调岗，如果不属于，就此打住。就像我们在申报工伤时，如果不存在劳动关系，哪么就不需要申报工伤一个道理。

　　参考下江苏高院处理这类问题的思路：
　　江苏省高级人民法院《劳动争议5条最新内部意见》
　　（2016年8月24日至26日）
　　（一）换岗不构成劳动合同变更的判断。
　　存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更：
　　（1）在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位，不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。
　　（2）用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，或指派至用人单位外工作。
　　（3）用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下，享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。
　　（4）如果调岗未采用书面形式，但已经实际调岗超过一个月，且该调岗符合合理原则。
　　（二）换岗构成劳动合同变更的判断。
　　存在以下情形的换岗可以认定为劳动合同的变更：
　　（1）合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要求的，调整属于劳动合同变更。
　　（2）调整岗位具有明显不合理情形的。
　　案例是不是符合“不同部门的通用岗位间进行岗位调换的”这种情形呢？
　　至于后面如何处理？其他的各位打卡君已经说得很细了，我就不再赘述。

夏天曹锋：
对于调岗最通俗的理解就是变更双方的劳动合同内容，即用人单位在劳动合同履行过程中，根据法定或约定的情形的出现，通过协商达成合意或以单方的意思表示对劳动者的工作岗位、薪酬标准及职务级别等劳动合同内容进行变更。



    调岗的法律依据

    1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

    2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

   （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

   （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

   （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。



   调岗的实操技巧

    1、进行调岗的前提条件

  （1）协商一致时

    协商一致即双方达成合意，这也是最靠谱的，因为调整工作岗位属于变更劳动合同内容，故要求双方协商一致变更才属合法。当然，尽量用书面形式，而非口头协商。

  （2）员工患病或非因负伤导致不能从事原工作时

   如以此为由对员工进行变更工作岗位时，应注意必须在有证据证明员工不能从事原工作的条件进行，但此招慎用。

   （3）员工被认定不能胜任工作时

   不能胜任工作应属于劳动者个人的能力问题，一般不涉及其主观上是否存有过错，如存有一般过错，则应审查是否违反了岗位职责要求；如存有严重过错，则可能是属于严重违纪行为。

   （4）合同订立时的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行时

    2、进行调岗的实操技巧

    （1）建立、完善规章制度

    建立完整的岗位、职务结构体系，可以作为对员工进行调岗、调级合理性、公正性的有效依据。制定时应明确不同的工作岗位具有的职务层级。

    明确岗位职责制度，形成书面的岗位职责说明，明确每个工作岗位的职责及权限，并进行不定期的更新及完善。必要时，可要求员工在上岗前根据相关的岗位职责要求出具承诺书。  

    切记，相关制度必须经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。制度应告知员工或履行向员工公示的法定义务。如企业未能做到前述要求，则所制定的相关规章制度均对员工不具法律约束力。

    （2）巧妙利用劳动合同约定

    其实，大多数的用人单位的劳动合同中对于调岗都只是简单的规定，实际中这样的条款几乎没有可操作性。因为这一条款规定的过于笼统，在员工有异议的情况下，必须充分证明调岗的必要性、合理性，而这些通常都是非常难以举证的。

    在没有约定或约定不明的情况下，调岗就是变更了劳动合同中对于岗位的约定，必须双方协商一致。而如果员工认为新岗位对自己不利，往往会拒绝。因此，协商一致的调岗只有在对员工有利的情况下才有可能性。而实际情况是,大多数的调岗往往对员工并不一定有利，员工通常不会同意，又该如何处理呢？

    我们可进行劳动合同条款设计，将调岗这一行为的性质从“合同变更”变为“合同履行”。即在劳动合同中做出相关的明确约定，当一定条件成就时，可以依据该约定来进行岗位调整，则无需另行征得员工同意。

    （3）关注调整程序的合法性及合理性

    企业对员工进行调岗属变更劳动合同之法律行为，一经作出即会对双方的权利义务产生影响，此时应特别注重法律程序！



    调岗的法律风险分析及应对策略

    1、【常见的违法情形】

    （1）无正当理由进行调岗

    （2）证据不足的情况下进行调岗

    （3）未按双方约定程序执行“调岗”；

    （4）调整行为合法但不合理。

    2、【法律风险提示】

    （1）无正当理由、证据不足及违反约定程序的情况下进行调岗将不受法律保护，员工有权要求按原劳动合同约定继续履行或以用人单位未按合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同经济补偿金。

    （2）用人单位调整行为虽合法但明显超出合理范畴，员工有权要求撤销用人单位的调整处理决定，并按原合同约定继续履行劳动合同或以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿金。

     3、【应对策略】

    （1）避免未经协商一致或法定程序的情况下单方作出“调岗”处理；

    （2）进行“调岗”时必须保证证据充分，程序合法，建议尽量采取书面形式固定证据。

    （3）发现有必要进行调岗时应及时作出处理决定，调岗处理决定中应记载包括但不限于以下内容：A、调岗的理由或原因；B、调岗的依据；C、调岗的时间；D、应办理手续的内容；E、新岗位报到的时间；F、新岗位工作的基本介绍；G、未按期到岗报到应承担的法律责任…

    （4）确保调整行为在合理范畴内执行。

    调岗的核心不在于是否评级调岗，而在于是否合理。如行政文员调岗到工程部文员，其实是资料员，是否成立，关键在于合理性的判定上。如果合理，则不必经员工本人同意，否则，必须协商一致。

    这里所说的调岗合理性在劳动法体系中并无明确定义或清晰的边界。因此，裁判机关对此有较大的自由裁量权。若调岗方案被认定不合理，则将影响到后续用人单位对员工拒不履行新职而进行纪律处罚的合法性问题。以下为裁判机关一般考量调岗方案合理性的方面：

     1）新岗位与劳动者所学专业的匹配性；

     2）新岗位与劳动者工作经历的匹配性；

     3）新岗位工作地点是否足以影响员工日常生活的时间安排，或虽影响但是否提供一定的交通便利条件或福利；

     4）新岗位不应具备惩罚性或侮辱性质；

     5）新岗位工资待遇应当适度调整，且必须符合用人单位的岗位职级与薪资标准的对应体系；

     6）新岗位工作条件、工作强度是否适应于劳动者的身体状况；

     7）新工作岗位与原工作岗位属于同一个用人单位主体。

     如果从这7点分析，1、2、6可能会存在一定的异议，尤其是第1点，更容易对调岗的合理性造成影响。



     广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会在2012年的会议纪要中提出：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

   （一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

   （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

   （三）不具有侮辱性和惩罚性；

   （四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
    不难看出，在我国劳动争议最集中、劳动争议纠纷最为复杂的北上广三地审判实践及口径均支持用人单位在生产经营需要的情况下，合理调整工作岗位行为的有效性。