用工100条｜培训服务期的4个关键问题

作者汪正楼律师 2021-01-21 11:48 8663

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。
本文为第27条，培训服务期。
第27条【培训服务期】
一、培训服务期要点
《劳动合同法》第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
要注意以下几个要点：
1、明确界定培训性质
对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能。
用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。以免一个正常的职业培训如上岗前必经的培训，甚至参加一个普通的会议、论坛等都被算成专业技术培训。
2、明确培训费构成
培训费用包括直接培训成本和间接培训成本。
直接培训成本是在培训组织实施过程之中培训者与受训者的一切费用的总和。如讲师课酬，学员的交通、食宿费，场地设备的租赁费，教材打印费等。
间接培训成本是在培训组织实施过程之外企业所支付的一切费用的总和。如学员受训期间工资福利，培训项目管理费等。
要明确约定培训费用的范围、构成及计算方式。不约定间接培训成本的，到时只能计算直接培训成本。
这些培训费用需要相应的单据、合同等予以证明。
3、服务期的约定
服务期约定多长，法律没有给出明确的标准，由用人单位与劳动者协商确定。
一般情况下遵循以下原则：用人单位应当按照自身的实际情况和员工特点来确定服务期期限，通常以3-5年为宜；员工流动率低的企业服务期期限可相对长些，反之可设定得短些。
4、服务期超过劳动合同期限怎么办
《劳动合同法实施条例》第十七条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”
二、违约金如何计算
按照一般理论，违约金的多少双方可以约定，但在培训服务期中违约金的多少及计算方式不可以进行约定，法律对此做出了特别规定。
《劳动合同法》第二十二条第二款第二句规定：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
据此规定，一是违约金数额上不得超过总的培训费用；二是以尚未履行服务期的部分进行分摊。
比如，用人单位为劳动者花费了十万元培训费用，约定的服务费为五年，劳动者工作一年即提出解除劳动合同。那么，培训服务期的违约金为剩余四年分摊的部分，即四万元。
三、什么样的情形下要支付违约金
《劳动合同法》第二十二条第二款第一句规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
那么，是不是只要是劳动者提出解除劳动合同就一定要支付违约金呢？
并非如此。要看是劳动者提出解除劳动合同的原因是什么。
《劳动合同法实施条例》第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；
（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（五）劳动者被依法追究刑事责任的。”
《劳动合同法》第三十八条规定的虽然是劳动者提出解除劳动合同，但解除是因为用人单位存在过错，第三十九条规定的虽然是用人单位提出解除劳动合同，但解除是因为劳动者存在过错。
总结下来就是，如果是劳动者的原因导致劳动合同解除的，劳动者要支付违约金；如果是用人单位的原因导致劳动合同解除的，劳动者不需要支付违约金。
四、试用期与培训服务期的问题
为试用期内的员工进行专项技术培训，可能存在一定的风险。
劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》劳办发[1995]264号第三条规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”
按照此规定，即便订立了培训服务期协议，也无法主张违约金。
所以，我们建议用人单位想对试用期员工进行专业技术培训，可以采用缩短试用期，将试用期员工提前转正为正式员工，之后再订立培训服务期协议，这样就可以避免这个问题。