用工100条｜第57条【社会保险（1）】

作者汪正楼律师 2021-07-26 16:15 34988

内容来自 2021-07-30 打卡话题观看本期直播

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劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第57条【社会保险（1）】

为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，实务中就社会保险发生的劳动争议非常多。

一、自愿放弃社会保险承诺书或协议书是否有效？
《劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”
《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，由用人单位缴纳工伤保险费、生育保险费。
从以上规定可以看出，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，是法律的强制性规定。
《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”
实务中有很多用人单位为了节省用工成本，不为劳动者缴纳或未足额缴纳社会保险，或者确实有一部分劳动者因为各种原因不愿意或是无法缴纳社会保险。于是，双方签订协议约定，因劳动者个人原因不愿意缴纳或不愿意足额缴纳社会保险，责任由劳动者自己承担。以上协议因为违反法律的强制性规定，并免除公司的法定责任，排除了劳动者的权利，应当认定为无效，用人单位应当为劳动者补缴或补足社会保险。

二、自愿放弃社会保险，事后还能要求经济补偿吗？
为员工办理社会保险是用人单位的法定义务，如果是用人单位的原因不为劳动者办理社会保险，用人单位存在过错，劳动者可以提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。
如果是劳动者自愿放弃社会保险，且用人单位不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，过错不在用人单位；同时，订立劳动合同应该遵循诚信实用的原则，在事先承诺放弃社保的情况下，事后再反悔要求支付经济补偿，有违诚信实用原则。
所以，员工自愿放弃社会保险，事后再以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求经济补偿的，不应当得到支持。

三、不缴纳或未足额缴纳社会保险有哪些法律风险？
1、经济补偿的风险
《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”
《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”
也就是说，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者以此提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。但如果因劳动者自己的原因不愿意办理社会保险而解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿。
如果用人单位办理了社会保险，但因办理的险种和基数不足，这种情形下是否要支付经济补偿，各地的司法实务不同，大部分地区倾向于不支持。
2、赔偿劳动者损失的风险
养老保险方面，可能导致劳动者无法办理退休手续，无法领取养老金；医疗保险方面，劳动者因病产生的医疗费用，可以通过医疗保险报销的部分即是劳动者的损失；工伤保险方面，按照《工伤保险条例》规定所有的工伤保险待遇全部由用人单位承担；生育保险方面，生育的医疗费用、生育津贴等本可以通过生育保险报销的部分即是劳动者的损失；失业保险方面，如果是非因劳动者原因导致的失业，可以领取的失业金即是劳动者的损失。
因为用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险，以上损失劳动者都可以向用人单位主张。如果缴费基数不足，产生的差额也可以向用人单位主张。
比如，以笔者所在的江苏省为例，养老保险的损失标准指导意见如下：
《江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”
3、补缴的风险
为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，是法律的强制性规定，用人单位未为劳动者依法办理社会保险的，劳动者向用人单位提出补缴，用人单位要按法律规定为劳动者补缴社会保险。
在实务中，如果因为劳动者个人原因不愿意办理社会保险，用人单位可以发放一定的社保补贴，但一定要在工资表中有所体现，或有其他证据证明已经发放了社保补贴，在劳动者提出补缴时，劳动者要将社保补贴返还给用人单位用于补缴。