推荐 【班级讨论】开朝元老不好当，劳动关系如何判断？

      现在已经习惯了下午泡上一杯清茶，在电脑上翻看牛人提供的案例，4点左右开始整理，明天一早发表。不要羡慕君子，小厂里面工作清闲，但收入也不高。打算在三茅多积累点知识经验，然后另谋高就。闲话不扯，来看今天的案例~

注：以下案例均来自于三茅2013秋勤奋班【有问必答】

案例一：非因公死亡员工，公司需要做哪些补偿？

     公司有位司机56岁，还没退休，在家突然心肌梗塞去世了。公司给了2000元补偿金，还能得到其他补助吗？（提问者：Nickole ）

    牛人解析：

    关于职工的非因工伤亡待遇问题，劳动保险条例第十四条规定，工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资2个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资6个月到12个月，详细办法在《实施细则》中作了规定。而《劳动保险条例实施细则修正草案》第二十三条规定，工人、职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时，根据劳动保险条例第十四条的规定，除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资2个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：其供养直系亲属1人者，为死者本人工资6个月；2人者，为死者本人工资9个月；3人或3人以上者，为死者本人工资12个月。（牛人解析：千与千寻）

    律师意见

    【回复】一、《中华人民共和国劳动保险条例》第十四条 依据工人与职员及其供养的直系亲属死亡时待遇的规定∶

    1、工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资二个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直亲属救济费其数额为死者本人工资六个月到十二个月。详细办法在实施细则中规定之。

    2、工人与职员供养的直系亲属死亡时，由劳动保险基金项下付给供养直系亲属丧葬补助费：死者年龄在十周岁以上者，其数额为该企业全部工人与职员平均工资一个月的二分之一；一周岁至十周岁者，为平均工资一个月的三分之一；不满一周岁者不给。

    二、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》

    第二十三条　工人职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时， 根据劳动保险条例第十四条乙款的规定， 除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资二个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：

    其供养直系亲属一人者， 为死者本人工资六个月；二人者，为死者本人工资九个月；三人或三人以上者，为死者本人工资十二个月。(龙凌辉律师提供，仅供参考)

案例二：计件工资的发放是个头痛的问题？

    制造型企业一般订单都不稳定， 主要体现在上半年和下半年。上半年订单少，需要放假一部分员工，而公司实行的是计件工资，一般平均工资在2000元以上/月，想问一下，放假时间达到一个月至3个月的，采用什么标准发放员工工资？（提问者：寻梅）

    牛人解析：

    非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；

    用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。

    说明：上述规定来源于《江苏省工资支付暂行规定》里，各地区可能会存在细微的差别，可详细根据当地的实际情况进行操作。（2013秋本周值班牛人：时风 ）

    律师意见:

    【回复】企业停工停产，是指企业因自身生产任务不足，无法安排员工进行有效生产，而单方面暂时中止提供劳动条件，不予安排劳动者提供劳动的行为。停工停产的原因为企业一方经营发生严重困难，非因劳动者本人原因，也非第三方原因或不可抗力。

    《四川省工资支付暂行规定》第12条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”(龙凌辉律师提供，仅供参考)

案例三：返聘退休人员遇麻烦，解除合同是否需要赔偿？

    公司招聘了一位员工，由于已经退休了，所以没有缴纳社保。前段时间她在公司的宿舍里（下班时间）摔了一跤，现在在家休养，她要求下个月回来上班，但公司不想再聘用她了，有几个问题请教下：

    1、员工下班时间在公司宿舍摔伤是否算工伤？

    2、我们跟她签订劳动合同是属于劳动关系还是雇佣关系？

    3、如果我们要解除合同，公司需要负什么责任？（提问者：轨迹1212 ）
    牛人解析：

    1、公司提供的宿舍或者自己的出租房均为“住所”，并没有法律规定公司提供的宿舍为法定住所。如果公司无过错，则不应承担责任。

    2、如贵单位与该员工签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

    3、返聘是一种劳务关系，不受劳动合同的约束。双方只要是想解除随时可以解除，但以不给对方造成损失和损害为前提。（2013秋本周值班牛人：风痕1026）

    律师意见:

    【回复1】不是工伤，但可能涉及侵权，如公司无过错，则不需承担任何责任。

    【回复2】系雇佣关系，法律有直接规定，见法律规定。

    【回复3】贵公司与退休人员之间系劳务关系，如贵公司与其签订有劳务合同，依据劳务合同的约定处理。

    【法律规定】1、《工伤保险条例》　　

    第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

    （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

    （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

    （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

    （四）患职业病的；

    （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

    （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

    （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

    2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

    第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。(龙凌辉律师提供，仅供参考)

案例四：没有签合同的公司副总，劳动纠纷如何解决？

    公司原来2012年5月招聘一名销售副总，在2012年9月调整为公司副总，但是因为各种原因没有签订劳动合同，在2013年7月份提出离职。现在产生了劳动纠纷，提请仲裁庭。请问，

    1、这个入职一年内未签订劳动合同给与双倍补偿，是否适用？

    2、如果适用，那么工资是按照销售副总时期的，还是按照公司副总时期的，亦或是过去几个月的平均值？有签责任书，但是责任书上并没有较多涉及薪酬、奖励等劳动合同规定的条款。（提问者：江湖夜雨85 ）
    牛人解析：

    1、根据这个案例公司应给予11个月的双倍工资，这是没签劳动合同公司给的最高工资情况。

    在这里不存在平均工资的说法，按照因给双倍工资月份的实际工资，每个月再多给一份工资。

    已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

    2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

    用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

    用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。(2013秋本周值班牛人：长孙明)

    律师意见:

    【回复】 特别提示：1、双倍工资一般按照实际发放的工资来计算的，2、《劳动争议调解仲裁法》规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”同时又规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”那么这里就产生了一个问题，即双倍工资中劳动者得以主张的这“另一倍工资”到底应当适用1年的普通时效，还是应当适用“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年的仲裁时效期间的限制。”在各地也有支持不同观点的政策法规出台。就笔者了解的情况来看，成都劳动争议仲裁院在实践中认为双倍工资在劳动关系存续期间不计算时效，而成都中院在实践中认为双倍工资的时效应当按1年普通时效限制。(龙凌辉律师提供，仅供参考)  

案例五：开朝元老不好当，劳动关系如何判断？

    公司成立前，未成立的公司与李先生不是劳动关系，是张先生与李先生之间的雇用关系，并不适合《劳动法》和《劳动合同法》。

    依据《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

    所以李先生可以主张从公司成立之日（即2010年12月18日）起的双倍工资及补缴社会保险。

    至于书面承诺未兑现的内容，可以通过法院来解决。（2013秋勤奋班牛人：HRQT）

    律师意见:

    【回复】依据法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；     （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    本案中企业未成立之前暂无用工主体资格，故双方之间劳动关系在企业成立之日才存在（即2010年12月18日），李先生有以下权利可以主张：1、雇佣期间双方约定的但对方未履行的条件，2、从2014年1月28日之后至今的双倍工资；3、从企业成立之日起至今的社会保险；上述均需提供相应证据佐证。

    【法律规定】《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

    一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

    （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

    （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

    （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

    （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

    （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

    （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

    （四）考勤记录；

    （五）其他劳动者的证言等。

    其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。(龙凌辉律师提供，仅供参考)

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