【案例】
2009年1月1日，A公司招聘了一个56岁的男员工老张，劳动合同期限为两年，2011年双方续签一份劳动合同为期三年。老张入职前只缴纳了五年社保，老张入职A公司后，A公司为其依法缴纳社保，当老张满60岁时（2013年中），其社保缴费期限不足十五年。老张满六十岁后，老张和A公司没有办理退休，各方均没有通知对方终止劳动合同，老张继续在A公司上班。
老张在2013年底合同即将到期时提出要求：1、继续工作制缴满十五年社保之日；2、续订无固定期限合同；3、A公司继续为其缴纳社保。
一、法定退休年龄
在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》等法律中，都有提到“法定退休年龄”。
“法定退休年龄”与劳动合同的终止以及劳动者开始享受社会养老保险待遇有着密切的关系。那么什么是法定退休年龄呢？劳动合同法与社会保险法中都没有规定，什么法里面做了规定呢？
早在1978年，国务院制定了《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，并且这个《办法》还经过全国人大常委会决议通过，因此别看这个办法的名称貌似是国务院制定的行政法规，但是因为有全国人大常委会决议通过，所以达到了法律层级。在《办法》中规定，国家机关、全民所有制企业、事业单位的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应退休。但是因我国还没有三资企业、民营企业，所以在《办法》中只提到了全民所有制企业。1999年，原劳动与社会保障部发出《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知，其中再次明确了 “法定退休年龄”：
（1）男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁退休；
（2）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康的工种，男年满55周岁、女年满45周岁；在高空和特别繁重体力劳动岗位工作累计满10年，在井下和高温岗位工作累计满9年，在其他有害身体健康岗位工作累计满8年的职工退休。
（3）因病或非因工致残完全丧失劳动能力，男年满50周岁、女年满45周岁的职工退休。
二、 已达退休年龄，未到期的劳动合同是否终止？
在2008年实施的《劳动合同法》中，并没有规定职工达到退休年龄可导致劳动合同终止，仅规定职工开始享受养老金待遇的，劳动合同终止。但是在2008年9月国务院颁布的行政法规——《劳动合同法实施条例》中，明确规定了职工达到退休年龄的，劳动合同终止。我们知道，“享受养老金待遇”与“达到退休年龄”是两个不同的概念，达到退休年龄的人不一定可以享受养老金待遇，退休年龄职工可能因为从未办理社会保险或者社会保险交付年限不满十五年而不能享受养老金待遇。
三、招聘时员工已经享受养老金待遇，按劳务关系处理
2010年最高人民法院出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（“司法解释三”），其中专门提到，如果单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。
四、招聘时达到退休年龄，但尚未享受养老金待遇，属于劳动关系还是劳务关系？
劳动关系与劳务关系的差别很大，对个人而言，在劳动关系中，其受到劳动法律的保障。而在劳务关系中，适用普通民法和合同法规定，其保障力度远远小于劳动关系。
主流观点认为，既然《劳动合同法实施条例》已规定劳动者达到退休年龄的，劳动合同即终止，说明法规不承认已到退休年龄的人具有劳动关系的主体资格，因此，当招聘时，劳动者已经达到退休年龄，那么只能适用劳务关系处理。
但有观点认为最高人民法院持相反观点。为什么这么说呢？《劳动合同法实施条例》颁布于2008年，而2010年最高人民法院出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（“司法解释三”），其中专门提到，如果单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。但是“司法解释三”却没有规定单位与已经达到退休年龄的人员发生用工争议应按劳务关系处理。作为在《劳动合同法实施条例》之后才出台的“司法解释三”，为什么仅对“已领取养老金”的情况作了解释，而回避了“已达到退休年龄”的情形？有观点认为这说明最高人民法院仅以是否领取养老金作为按劳务关系处理用工争议的前提条件。笔者认为这种推理没有根据，司法解释三虽然没有规定招聘已到退休年龄者（未享受养老金待遇）应按劳务关系处理，不等于最高院认为应按劳动关系处理。目前包括北京在内绝大多数地方法院在司法实践中，都认定与已达到退休年龄的人的用工关系属于劳务关系。
但是需要注意，2010年3月，最高人民法院行政审判庭对山东省高院做出了一个答复，即《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》。最高人民法院在答复中的观点是“应当适用工伤保险条例”。说明法院倾向于给予劳动者实质的保护和救济。当然，工伤保险具有紧急救助的特殊性，最高人民法院的答复仅仅针对工伤保险问题，在答复中没有涉及劳动关系或劳务关系，所以不足以推断最高院认为这类用工争议完全按劳动关系处理。
作为用人单位，如果招聘的人员已经达到法定退休年龄，应当特别留意工伤问题，有的地方政府明确规定应当给退休返聘人员上工伤保险，有的地方政府不给退休返聘人员办理工伤保险或者未予以明确规定。我们建议用人单位至少应当购买一份商业保险以预防风险，否则按照最高人民法院所持观点，一旦发生工伤伤亡，将承担赔偿责任。
五、招聘时已经临近退休年龄，如何处理社保问题
在这方面，HR经常遇到此类员工入职前未上过社保，而距离退休年龄已经不足15年，因此员工自己不愿意上社保。这种情况的发生，与我国实行社保制度历史较短、我国的户籍制度、社保覆盖率偏低等原因有关。
根据2010年颁布的《社会保险法》的规定，如果职工养老金缴费年限不足15年，可以延长缴费年限，或者一次性缴足，也可以在达到退休年龄后办理城乡居民养老保险或者新农村社会养老保险。所以，缴费年限不足15年并不能成为不上社保的合理理由。此外，不缴纳社保也会导致职工有权解除劳动合同并索要经济补偿金。因此，尽管员工自己不希望缴纳社保，单位仍应当依法办理社保，尤其是工伤保险更务必办理，否则用人单位承担的赔付风险太高。
了解了以上知识后，我们来分析一下开篇的案例：【分析】
1、老张的劳动合同何时终止？
根据2009年颁布的《劳动合同法实施条例》，劳动合同自老张年满六十岁，达到退休年龄时自动终止。自达到退休年龄时起，双方用工关系应按劳务关系处理。
2、老张因为已经达到退休年龄，尽管没有享受养老金待遇，但是已经不具有劳动合同主体资格，所以无权提出续订无固定期限劳动合同。
3、A公司依法可以不为老张缴纳社保，老张可以继续缴纳或者一次性缴够社保年限。A公司如果愿意为老张负担一部分社保，则老张可与A公司签署相关协议约定各自权利义务，法律对此不禁止。
作者简介：
谢阳，北京市中伦文德律师事务所合伙人，曾在人民法院工作。自2002年至2004年，在联想集团有限公司（HK：0992）担任法律顾问，专职负责联想集团有限公司的IT服务业务法律事务。2005年在亚信科技（中国）有限公司担任法律顾问。具有在跨国企业担任内部法律顾问的工作经验，深谙企业风险内控的精髓。具有为企业或者企业高管代理劳动争议的丰富经验，协助众多企业制定人力资源管理制度。
作品：法律出版社出版《怎样做好HR——最新人力资源法律实务操作指引》。
【咨询问题，也可以进入我的动态里互动：https://www.hrloo.com/home/1832010-1?tab=1。】
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234楼 简单快乐
请问如果此员工，已有15年的缴费年限，企业是否有义务为其办理退休手续呢
233楼 追梦lover
还是比较喜欢看谢律师的文章，分析的比较全面，赞！学习了！
232楼 一杯咖啡的时间
学习了, 感谢分享!
231楼 海棠花溪
太实用了，简直雪中送碳！非常感谢
230楼 天行健01
谢谢分享!
229楼 Alice7758258
非常感谢
228楼 丁丁草
学习了，非常感谢！
之前我们公司还有返聘过退休人员，签订的《劳务合同》，今天明白了，属于劳务关系，以后就懂了。
227楼 XIXI1122
分析的很彻底，学习了
226楼 HR1菜菜
根据2009年颁布的《劳动合同法实施条例》，劳动合同自老张年满六十岁，达到退休年龄时自动终止。自达到退休年龄时起，双方用工关系应按劳务关系处理。
比如某人员与企业签订合同到2015年1月，但是其已于2014年2月到达退休年龄，那么2014年2月劳动合同终止后，是否双方关系直接延续为劳务关系？ 是否需要重新签订劳务协议？ 是否企业可以单方告知其劳动合同终止，不用来上班？？
求解~~~谢谢·~
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2014年春季班，菜菜。
225楼 菁依
今天刚刚碰到了！给力~
224楼 猪猪0427
如果已经达到退休年龄，合同终止，但保险缴纳未满15年，得怎么处理啊，各位高手
223楼 雪狐宝宝
实用，谢谢！
222楼 wwj198364
最近想了解多重劳动关系人员，单位聘用如何规避风险。
221楼 千黛西子
这篇很实用，我们集团就有这种情况存在，一直不知道该咋去管理。
220楼 夜晨紫露
终于理顺了关于劳动合同未到期但又到了退休年龄了。
219楼 renyingying313
非常有帮助！
218楼 水中雨露
非常好，很实用，正好可以借鉴。谢谢！
217楼 aileen果冻宝
现在还没碰到，借鉴到！
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