【03月28日打卡总结】没有签订合同，不属于

没有签订合同，不属于违约，但应聘者可以起诉要求承担缔约过失责任。这个问题恰好遇到过，处理方式：首先告诉其真实原因，适当夸奖别人的能力，同时表达出公司极其想得到该人才，但苦于项目本身的原因，我想可能会得到理解；其次，在条件允许情况下，争取其作为储备人员；最后，当然要做最坏的打算，毕竟已经发出录用通知，可能引起别人的心生不满。主要是把握好一个原则，即避免纠纷产生。

 附一案例：https://blog.sina.com.cn/s/blog_757b47440100zch1.html

      熊先生被猎头公司相中，拟推荐到苹果公司工作，当熊先生辞了原先的工作一心准备跳槽时，却又遭到新东家的“变脸”。面临进退两难的失业困境，熊先生遂将苹果贸易(上海)有限公司(以下简称苹果公司)告上了法庭。昨天，记者从浦东新区法院获悉，法院已作出一审判决，苹果公司赔偿原告熊先生人民币3.5万元。　　入职通知书要求先辞职

　　熊先生原本在一家大型超市门店担任店长。去年6月，一猎头公司电话询问其是否有兴趣到苹果公司担任苹果零售店经理。

　　熊先生接受了猎头公司的推荐。经过初试、复试和三试，苹果公司于同年7月4日向熊先生发出电子聘书，并告知其已启动“中智安全检查”，即苹果公司对即将入职的员工进行背景调查，如果不符合要求，苹果公司将取消该工作聘书。之后苹果公司向熊先生发出了入职通知书，并需在报到前准备好原工作单位人力资源部出具的“解除劳动关系证明函”或“退工单”。

　　辞了工作却被告知聘书撤销

　　熊先生立即向超市提出辞职。同年7月19日，苹果公司人力主管的来电说，熊先生未通过“中智安全检查”，公司决定撤销聘书。

　　法院经审理后认为，虽被告发出的聘书中约定将对原告进行须令被告满意的背景调查，但被告事后发出的电子邮件，明确要求原告必须提前准备好“解除劳动关系证明函”或“退工单”，原告基于对被告的合理信赖，根据被告的要求与原单位办理了解除劳动关系的手续后，被告却仅凭一份报告通知原告撤销聘书，明显有违诚实信用原则，使原告的利益受损，应承担缔约过失责任，具体的损失赔偿数额根据本案的实际情况，酌情予以确定。据此，法院遂作出上述判决。

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PS:昨日打卡补充

入职审查法律风险分析及实务应对

一、 未审查员工身份证明

风险提示：

没有审查员工的身份证明是否真实，不利于用人单位管理，且易导致用人单位经济风险，如：员工给用人单位造成损失后擅自离开用人单位，用人单位可能无法追究到其责任。如员工身份证件虚假，一旦发生工伤，社保可能拒绝偿付，用人单位有可能面临承担医疗费用的损失。

实务参考：

严格核实员工的身份证明，并要员工书面承诺身份证件真实性。

二、员工未满十六周岁

风险提示：

与16周岁以下未成年人签订合同，合同将因违反法律强制性规定而无效，同时用人单位面临被行政处罚的风险（用人单位使用童工，将被处于每使用一个童工每月处5000元罚款的处罚）。如果发生工伤，由用人单位承担全部医疗和生活费用。

实务参考：

1、严格审查身份证件以避免招录到未满十六周岁的员工。

2、可供查录身份证件的网站：www.ip138.com

三、员工提供虚假信息（工作经历、工作内容或工作成果、工作时间连续性的虚假）

风险提示：

 1、用人单位往往根据员工的职业经历决定是否录用该员工，如果员工提供虚假的职业经历（工作经历、工作内容或工作成果、工作时间连续性的虚假）达到欺诈的程度，能影响到用人单位当初招录的决定，可能会导致劳动合同无效实践中。但单位需要保留相关书面证据，否则面临举证不能的后果。

2、在一定情况下，员工的学习、培训经历也能影响到单位决定是否录用该员工，如果员工提供虚假的培训经历，也会影响到用人单位的招聘工作。

实务参考：

1、用人单位可要求员工必须提供真实的个人信息，可以要求员工在员工登记表中填写详细的职业经历，包括具体起止时间、职位，证明人等。

2、如果企业没有员工登记表，则要求员工在自己的个人简历上签字确认信息真实无误。同时，在劳动合同中也可要求员工承诺经历的真实性。

3、用人单位可以在规章制度中将提供虚假信息界定为严重违纪，以便出现此情况时，可以依据规章制度对员工作出处理。

四、未核实员工信息

风险提示：

用人单位没有对员工信息（特别是个人职业经历）进行核实，将无法保证员工信息的真实性。

实务参考：

1、通过教育部学历查询机构查询其学历、拨打家庭电话以及工作经历证明人电话，这些工作是非常必要的。对重要的员工在入职时，作必要的背景调查。对于关键岗位，必要时可以委托专业调查机构予以调查。

2、用人单位可审核该员工的社保交费纪录，以查实员工的前单位是否真实。

五、员工隐瞒病情、病史，带病入职

风险提示：

1、若用人单位招录了患病员工，则解除合同条件会更为严格，《劳动法》第二十九条规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内，用人单位不得解除劳动合同。而按照《劳动合同法》的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，并且应当向劳动者支付经济补偿金。

2、如招用存在职业病的员工，付出的代价将会更高。因为按照《职业病防治法》规定，

员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任。否则，由现在用人单位承担责任。

3、同时也会给其它员工身体健康带来一定风险（如：录用有传染病的员工，导致其他员工或客户受到影响）。

实务参考：

1、要求员工提供区级医院或公司指定医院的体检证明。

2、为保证体检证明的时间性，体检证明最好是近一个月以内的。

3、根据《就业促进法》的规定，乙肝携带者视同为健康人群，不得以身体不健康为由不予录用，否则就是就业歧视（食品等行业除外）。

六、特殊岗位没有提供相关岗位资格证明

风险提示：

某些特殊岗位按规定需要持相关岗位证书才能上岗（如：司机、电工），否则单位面临行政处罚、赔偿的法律风险。

实务参考：

1、特殊岗位实行持证上岗制度，不提供相关资格证明，不予办理入职手续。

2、用人单位需要明确哪些职位需要岗位资格：

（1）、需要取得特种作业资格的范围：电工作业、锅炉司炉、压力容器操作；起重机械作业、爆破作业、金属焊接（气割）作业、煤矿井下瓦斯检验、机动车辆驾驶、机动船舶驾驶、轮机操作、建筑登高架设作业。

（2）、特种作业人员应具备的条件：年满十八岁以上。但从事爆破作业和煤矿井下瓦斯检验的人员，年龄不得低于二十周岁。

七、员工没有与原单位解除劳动合同

风险提示：

一旦用人单位招用尚未解除劳动合同的员工，给其他用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，用人单位所招聘的人员含金量越大这种风险就越大。

实务参考：

1、用人单位在录用员工时应注意询问并审查该员工与原单位已终止劳动关系的凭证，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如该员工尚未解除劳动合同，或尚未和前单位办理完离职手续的，应要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

2、如果员工有交社保，用人单位可审核该员工的社保缴费清单，以查实员工的前单位是否停止为其交纳了社保。（可以让员工在入职时提供其社保缴费清单，社保缴费清单单可由员自己在社保局打印）。

3、能够证明员工与原单位终止了劳动关系的凭证通常有：终止或解除劳动通知书、终止或解除劳动合同证明书及其它。

八、被录用人员涉及到原单位商业秘密或竞业限制义务

风险提示：

用人单位明知被录用的人员承担了原单位的保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用，应承担相应法律责任。

实务参考：

1、用人单位在聘用新员工时应调查其在进入本单位前是否承担了对原单位的保密义务及竞业限制义务。特别是录用的高层管理人员以及关键技术人员、科研人员，一定要注意询问审查其是否与原用人单位订有保密协议以及其向企业提供的重要信息是否有侵犯他人商业秘密之嫌。

2、用人单位应要求员工承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

3、如员工表示未承担此类义务，在其入职后应在合同中或员工登记表明确声明或保证，如承担了对前单位的保密义务，则应保证在本单位工作期间不利用前单位的保密信息为本单位服务。

条款样板如下：“乙方（指员工）承诺，在为甲方（指用人单位）履行职务时，不得擅自使用任何属于他人的技术秘密或其他商业秘密信息，亦不得擅自实施可能侵犯他人知识产权的行为。若乙方违反前述承诺而导致甲方遭受第三方的侵仅指控时，乙方应当承担甲方因此遭受的一切损失。”这样约定并非能必然免除用人单位的法律责任，但能对劳动者起违反约定起到一定阻却效果。

4、即使员工表示未承担此类义务，对于重要员工，建议还是和原单位电话核实。

5、用人单位可以在规章制度中将故意隐瞒与原单位的竞业限制义务规定为欺诈行为，用人单位因此可以主张劳动合同无效，以解除劳动合同并不支付经济补偿金。

九、录用外籍或港澳台员工，未为其办理就业许可手续

风险提示：

如果用人单位招录了外籍员工，如果没有为外籍员工办理就业许可，并由外国人申请《外国人就业证》书，则属于非法就业，面临劳动合同无效、行政处罚的法律风险（香港、台湾、澳门员工也需要办理类似手续）。

实务参考：

1、及时在规定时间为外籍员工办理相关许可手续。具体程序为：由用人单位办理就业许可，并由外国人申请《外国人就业证》。

2、香港、台湾、澳门员工由用人单位直接申办《台港澳人员就业证》。

3、依据《外国人在中国就业管理规定》（劳部发〔1996〕29号）第九条规定，凡符合以下条件之一外国人可免办就业许可证和就业证：

（1）、由我政府直接出资聘请外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认高级技术职称或特殊技能资格证书外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发《外国专家证》外国人；

（2 ）、持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能外籍劳务人员；

（3）、******化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出外国人。

4、依据《外国人在中国就业管理规定》第十条规定，凡符合下列条件之一外国人可免办许可证书，入境后凭职业签证及有关证明直接办理就业证：

（1）、按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作外国人；

（2）、外国企业常驻中国代表机构中首席代表、代表。

入职管理法律风险分析及实务应对

一、单位没有向员工履行告知义务

风险提示：

1、用人单位应将和工作岗位相关的信息如实告知员工，否则员工可能会主张被用人单位欺诈入职而提出合同无效，用人单位将面临承担支付经济补偿金和赔偿损失的风险。

2、用人单位未履行告知义务，因此给员工造成损失的，用人单位应承担相应的责任。

实务参考：

1、用人单位招用员工时，特别是涉及高危作业的员工时，应当如实告知员工和其工作岗位相关的内容。

2、告知的内容有：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

3、操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，方法如下：

（1）、在员工登记表中进行设计，让员工确认。

（2）、在劳动合同中明示让员工进行确认。

条款如下：“甲方（指用人单位）已告知乙方（指员工）录用条件、工作内容、岗位职责、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、劳动纪律、员工手册内容以及乙方要求了解的其他情况。乙方确认已知晓上述内容。”

二、要求员工提供担保

风险提示：

根据《劳动合同法》的规定，用人单位招用员工，不得扣押员工居民身份证和其他证件，不得要求员工提供担保或者以其他名义向员工收取财物。否则面临行政处罚、赔偿员工损失等法律风险，同时员工可以要求用人单位返还押金、证件。

实务参考：1、不扣押员工居民身份证和其他证件不要求员工提供担保或者以其他名义向员工收取财物；

2、实务操作中，“其它证件”包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称证书等。

3、“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、违约金等形式收取的费用。

三、员工提交的个人资料没有保存复印件

风险提示：

员工没有告知与劳动合同相关的信息且达到欺诈的程度，可能会导致劳动合同无效，但如果用人单位没有对员工材料进行书面保留，则面临举证不能的后果。

风险评析：

实践中绝大多数用人单位均会保留员工的证件复印件，故本风险发生率较少。

实务参考：

1、用人单位应核实员工个人资料的真实性，在审核原件后保留证件的复印件，部分材料需要保留原件。

2、需要保留的材料包括：身份证、毕业证、学位证、资格证明、培训证书、离职证明（原件）、体检证明（原件）

四、员工没有确认其材料复制件的真实性

风险提示：

员工没有对其材料复印件进行确认，或只是单纯的在复印件上进行签名，则用人单位无法举证此证据真实性。如果用人单位发现员工提供了虚假材料，可能会被员工否认此材料并非其所提供。

实务参考：

要求员工在复印证件上签字 “本人确认此复印件与本人所提供原件相同”

确认真实性，并签名和签日期。

五、员工没有确认录用条件或其岗位职责

风险提示：

1、用人单位想要以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”为由辞退员工，必须首先证明员工的录用条件是什么。如果员工没有确认过其职位的录用条件或其岗位职责，则用人单位将难以证明员工录用条件的标准是什么，从而更无法证明员工不符合录用条件。

2、如果员工没有确认其录用条件或岗位职责则用人单位也难以依据此对员工进行绩效考核。

实务参考：

1、用人单位的录用条件应当具体详细，形成书面材料并且告知过员工或由员工进行过确认。

2、对录用条件进行确认的方法：确认方法包括：（1）、将录用条件作为劳动合同附件。（2）、将录用条件明示给被录用者要其签字确认。

3、如果用人单位没有详细的任职资格书面文件，可以保存相应招聘广告作为录用条件的证据。

4、如何形成完整的“录用条件”：可以将“员工的详细岗位职责说明书”、及“其他不符合录用条件的说明”（其他不符合录用条件的说明可以体现在员工手册或其他规章制度中）形成一个整体的录用条件文件。因此企业最好能建立一套完善的岗位职责说明体系。

六、员工没有签收规章制度

风险提示：

用人单位因员工严重违反劳动纪律和规章，决定解除劳动合同的，但如果没有保留相关证据来证明员工事前知道该规章，则用人单位的要求将得不到支持，应承担非法解除劳动合同的违约责任并支付赔偿金。因此用人单位应当让员工确认已阅读相关制度，并保留书面证据。

实务参考：

一、用人单位应在员工入职时即向员工公示单位的制度，并让员工进行签收，签收方法包括：

1、员工手册发放法（保留签收记录）

2、将制度作为合同附件

3、规章制度培训法（保留培训签到记录）

4、规章制度培训法（保留培训签到记录）

5、公司网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴。

公司网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法由于存在举证困难，不建议采用。

二、可以在劳动合同设置以下条款：

甲方（指用人单位）的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、薪酬制度、绩效考核制度、安全准则等）均属合同的附件，其效力与合同条款相同。乙方（员工）确认在与甲方签订本协议时，甲方即向其提供了包括《员工手册》在内的各项规章制度，乙方已清楚了解并认可包括《员工手册》在内的各项规章制度的内容并同意遵守。